C’est l’objet du dépôt de la  proposition de loi par le groupe de députés LREM le 19 février 2018 visant à introduire dans le Code de commerce un nouveau titre V du livre 1ER comprenant les articles L 151-1 à L 153-2.  Cette proposition de loi retient une définition large de la notion de secret des affaires, ce qui a suscité un certain nombre de critiques de la part des journalistes et des lanceurs d’alertes, attachés au respect de la liberté d’information.

En l’état actuel de la proposition, il est prévu un certain nombre de dérogations à la protection du secret des affaires. Quant aux mesures tendant à la mise en œuvre de sa protection, la proposition de loi élabore un régime de responsabilité civile avec des dispositions spécifiques en matière procédurale.

Une définition large :

La proposition de loi reprend les trois critères fixés par l’article 2 de la directive : L’article L 151-1 dispose : Est protégée au titre du secret des affaires toute information présentant l’ensemble des caractéristiques suivantes :

1- Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de cette catégorie d’information ;

2- Elle revêt une valeur commerciale parce qu’elle est secrète ;

3- Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protections raisonnables pour en conserver le secret.

Il est précisé dans l’exposé des motifs de la proposition de loi, ce qu’il faut entendre par valeur commerciale : il s’agit de l’information qui constitue pour son détenteur un élément de son potentiel scientifique et technique, de ses intérêts économiques ou financiers, de ses positions stratégiques ou de sa capacité concurrentielle.

Les dérogations prévues par l’ article L 151- 6 aux fins de protéger la liberté d’information :

En premier lieu, la protection du secret des affaires cède devant l’intérêt public général ou la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union ou le droit national, ce qui inclut la protection de l’ordre public, la sécurité publique, la santé publique ainsi que la protection des salariés dans les relations avec leurs représentants. En second lieu, l’article L 151-6 énonce les cas de dérogations permettant de protéger :

Les journalistes :

L’exercice du droit à la liberté d’expression et de communication en particulier, le respect de la liberté de presse, Cependant, certains journalistes ont fait part de leur inquiétude sur la définition du secret des affaires qui, par son périmètre, pourrait couvrir toute information interne à l’entreprise.

Les lanceurs d’alerte :

La révélation de bonne foi d’une faute , d’un acte répréhensible ou d’une activité illégale dans le but de protéger l’intérêt public général, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte, tel que défini par l’article 6 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. D’aucuns ont souligné que les lanceurs d’alerte, contrairement aux journalistes, devront désormais rapporter la preuve de leur bonne foi afin de bénéficier de la protection juridique, et nourrissent quelques inquiétudes en raison de l’imprécision de cette notion.

Les salariés :

Le secret des affaires n’est pas protégé lorsque :
- L’obtention du secret des affaires est intervenue dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés dans l’entreprise,
- la divulgation du secret des affaires par les salariés à leurs représentants est intervenue dans le cadre de l’exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice.

Ce texte reste muet sur le fait de savoir si des salariés, dès lors qu’ils ne sont pas concernés par les procédures de consultation instaurées par le droit du travail, pourraient bénéficier de cette dérogation ;

Qu’en est-il des informations recueillies au sein des organes de gouvernance, tels que le conseil d’administration ou le directoire dans le cas où les salariés siègent en qualité d’administrateur ? 

Quant au régime juridique, la proposition de loi prévoit une réparation de nature civile.

Comme l’a relevé le Conseil d’Etat dans l’avis rendu le 15 mars 2018, en se référant à un précédent avis rendu en 2011, il est apparu que la définition large du secret des affaires se prête mal à l’insertion dans notre droit pénal d’une nouvelle infraction compte tenu du principe de l’interprétation stricte de la loi pénale et du respect du principe constitutionnel de légalité des délits et des peines.

C’est ainsi que toute atteinte au secret des affaires pourra engager la responsabilité civile de son auteur. Le juge civil pourra prescrire, notamment sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une atteinte au secret des affaires, tels que le rappel des produits résultant de l’atteinte au secret des affaires ou leur destruction. Pour fixer le quantum des dommages et intérêts, le juge prendra en compte le préjudice économique mais également le préjudice moral et les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte.

Enfin la proposition de loi instaure des règles procédurales spécifiques visant à limiter la communication des pièces.

Cette proposition de loi est actuellement examinée en première lecture par le Sénat dans le cadre de sa session ordinaire du 18 avril 2018. Il faudra donc attendre encore quelques semaines pour connaître le contour définitif du secret des affaires et les mesures visant à sa protection, tout en veillant au respect de la liberté d’information.

Corinne Pillet, Avocat Associé, IFL-Avocats