La loi "de simplification et d'amélioration de la qualité du droit" du 17 mai 2011, qui met la loi française en conformité avec le droit européen, a permis de transformer les mécaniques promotionnelles proposées aux consommateurs.
Dès lors, un certain nombre de questions se posent sur les conditions dans lesquelles ces évolutions peuvent être mises en oeuvre.
A cet égard, toutes les décisions de justice permettant de mieux apprécier le principe et les modalités d'application des nouvelles règles sont importantes. La décision de la CJUE du 18 octobre 2012, qui sanctionne des opérations "100% gagnant", présente donc un intérêt manifeste. Détails...
La Cour de Justice de l'Union Européenne a été saisie dans le cadre d'opérations publicitaires menées en Angleterre et annonçant que les consommateurs avaient nécessairement gagné l'une des dotations mises en jeu par des entreprises spécialisées dans le publipostage qui allaient de prix très modestes à des prix d'une valeur beaucoup plus importante.
Or, pour bénéficier de ces prix, il convenait d'engager un certain nombre de frais. Par exemple, le consommateur pouvait découvrir ce qu'il avait gagné en appelant un numéro de téléphone surtaxé, en utilisant un service SMS, ou en adressant un courrier ordinaire et il était parfois tenu de payer des frais supplémentaires pour la livraison et l'assurance du lot (frais dont une partie était utilisée par l'organisateur pour financer le coût d'acquisition dudit lot).
Pour la CJUE, cette pratique n'est pas conforme aux dispositions de la Directive et doit être sanctionnée comme entrant dans le cadre d'une pratique réputée agressive par la disposition transposée à l'article L.122-11-1, 8° du Code de la consommation qui interdit :
"8° De donner l'impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait :
- soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent ;
- soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût".
Notons que pour la CJUE, toute dépense aussi modeste soit-elle (même un timbre-poste) nécessaire à la demande du lot serait interdite, et ce même si une option était proposée aux consommateurs.
La pratique des loteries "100% gagnant" deviendrait donc interdite, sauf dans l'hypothèse où elles seraient entièrement gratuites.
Si l'on voulait ainsi apprécier la portée de la décision commentée aux opérations habituellement mises en place en France en matière de loterie, on pourrait sans doute estimer que :
- Cette décision est intervenue dans des circonstances factuelles très différentes d'une loterie publicitaire classique et qui donnaient lieu à des critiques factuelles très manifestes.
- Les jeux, dans lesquels il est indiqué que tous les participants sont gagnants de dotations de nature et de valeur variables, ne pourraient plus être organisés qu'à condition d'être intégralement gratuits.
La possibilité d'un double accès à ces jeux moyennant la mise en oeuvre d'un canal gratuit deviendrait contestable puisque au moins l'une des voies d'accès amènerait les consommateurs à supporter un coût.
- Les autres mécaniques de loterie promotionnelle (éventuellement payantes) habituellement utilisées en France ne devraient pas être remises en cause par cet arrêt dès lors qu'elles comporteraient, dans leur présentation, la notion même de l'aléa qu'implique un jeu de hasard qui ne permet pas de retenir que l'organisateur donnerait la fausse impression (même l'impression) que le consommateur a déjà gagné une dotation (ou la gagnera ou la gagnera en accomplissant un acte déterminé).
Eric Andrieu, avocat associé au cabinet Péchenard et Associés