Fiscalité du numérique : une nouvelle initiative de l'UE contre-productive ?

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julien monsenegoPar Julien Monsenego, avocat associé cabinet Gowling WLG

En prévision du conseil informel des ministres des finances de la zone euro qui se tiendra le 16 septembre prochain en Estonie, Paris, Berlin, Madrid et Rome préparent une proposition de réforme visant à lutter contre les pratiques d’optimisation fiscale des GAFA et de certains acteurs de l’économie numérique afin de diminuer, voire éluder, leur charge fiscale en Europe, alors même qu’elles y réalisent une part significative de leurs activités et donc, potentiellement, de leurs profits.

L’idée serait de créer une taxe sur la "présence numérique" des acteurs de la nouvelle économie (nombre d'utilisateurs ou chiffre d'affaires dans chaque pays et non plus bénéfice constaté localement). Selon Bercy, l'objectif est que les chefs d'État et de gouvernement de l'UE puissent officiellement demander à la Commission de faire des propositions lors du Conseil européen du 27 septembre. C’est un sujet crucial qui promet un nouveau bras de fer entre Bruxelles et les GAFA et qui s'inscrit, en France, dans le contexte de la défaite judiciaire (non encore définitive) de l'État français dans le litige qui l'oppose à Google, le premier ayant cherché à constater une présence taxable de l'entité irlandaise du second, en vue justement d'augmenter l'IS français dont le groupe, dans son intégralité, est redevable.

Ce n'est pas la première initiative récente pour solutionner l'épineuse question de la juste répartition de la base taxable des acteurs de l’économie numérique. Au niveau de l'OCDE, des actions ont déjà été menées, ou sont en cours, dans le cadre du projet "BEPS" qui va notamment aboutir à redéfinir les contours de la notion d'« établissement stable », sur la base de laquelle un État peut techniquement imposer une société résidente d'un autre État, et qui pourrait permettre d’éviter la situation de non-imposition dont se prévaut l'entité irlandaise de Google, parmi d'autres. De manière plus générale, les règles internationales sont entrées dans une ère d'harmonisation depuis quelques années, sous la pression des États occidentaux et de leurs finances en difficulté: ainsi l'adoption de la convention fiscale multilatérale signée à Paris le 7 juin dernier et permettant notamment d'uniformiser les notions d'établissements stables sans avoir à renégocier bilatéralement pour chaque convention en vigueur, ou encore dans la multiplication des obligations documentaires et de disclosure en matière de prix de transfert, ces derniers disposent de nombreux nouveaux moyens d'agir et de communiquer entre eux.

Dans ce contexte, l'initiative de l'Union Européenne pourrait générer quelques distorsions voire dissensions entre ses membres et les autres pays. En effet, contrairement aux actions listées ci-dessus, cette nouvelle approche n'est pour l'instant que purement communautaire. De ce fait, elle pourrait se révéler être en contradiction avec les conventions fiscales signées avec des pays tiers à l'UE (conventions bilatérales ou nouvelle convention multilatérale), au motif qu'elle changerait la notion d'assiette imposable à l'IS et donc la répartition du droit d'imposer entre deux ou plusieurs États tel que prévue par ces conventions. Or un tel changement doit, en principe, être accepté par l'ensemble des États concernés, y compris hors de l'UE et/ou peut aboutir à des situations de double imposition que ces conventions visent à éviter, si l'État tiers ne se range pas à la position de l'UE et impose un profit qui est également imposé en Europe sur la base des nouvelles règles.

Plus étonnant, ce projet pourrait s'avérer en contradiction avec l'objectif encore plus ambitieux de l'ACCIS, de mise en place de principes communs au sein de l'UE permettant d'uniformiser la base imposable dans chaque pays membre pour une plus grande libre concurrence entre eux. Ainsi, choisir de taxer un secteur de l'économie en particulier et dérogatoire au droit commun revient, indirectement, à tirer un trait sur l’objectif d'harmonisation générale, tous secteurs confondus. Toujours au plan communautaire, on pourrait même ajouter qu’imposer plus lourdement le secteur du numérique revient à créer un avantage économique pour ses concurrents « physiques » (on pense à l’uberisation), générant alors un véritable risque d’incompatibilité d’une telle taxe avec les limitations des aides d’État et plus généralement le principe de libre concurrence au sein de l’UE.

On voit bien les difficultés techniques que la proposition envisagée fait naître, du fait des engagements pris à l'extérieur de l'UE par les États-membres, mais aussi potentiellement entre eux. Pour sortir de cette impasse, on pourrait envisager de s'assurer que cet impôt soit distinct de l'impôt sur les sociétés, par exemple un impôt indirect à l’instar de la TVA. Mais un tel procédé semblerait hautement artificiel, et susceptible d'engendrer de vives réactions de nos partenaires hors UE qui pourraient être tentés d’instaurer une mesure de sanction similaire.

On le comprend, les difficultés techniques sont nombreuses et la marge de manœuvre pour une forme d' "equalization tax" communautaire étroite, d’une part, en raison des engagements internationaux pris par les États membres et, d’autre part, pour éviter le risque de contradiction avec les autres initiatives d’harmonisation globale des « règles du jeu » fiscales applicables à l’ensemble des acteurs économiques.