Nouveau succès pour Orange et l’Etat français à la suite de l’annulation par le Tribunal de l’Union européenne, pour la seconde fois, de la décision rendue par la Commission européenne dans le cadre de l’affaire dite des « mesures financières ». A la suite de l'arrêt de la Cour infirmant son premier arrêt du 21 mai 2010, le Tribunal a considéré que la Commission avait eu tort de qualifier d’aide d’État l’offre d’avance d’actionnaire de 9 milliards d'euros proposée à France Télécom (devenue Orange) en décembre 2002 dans le cadre du plan de restructuration financière de l'entreprise.

L’arrêt du Tribunal constitue un arrêt de principe qui vient préciser les conditions d'application du critère de l'investisseur privé avisé.

Le Tribunal rappelle tout d'abord que l'analyse du critère de l'investisseur privé avisé doit se faire en se plaçant dans le contexte de l'époque à laquelle la mesure examinée a été prise. En l'espèce, alors que la mesure en cause (offre d’avance d’actionnaire annoncée au marché puis envoyée à l'entreprise) avait été adoptée en décembre 2002, la Commission avait décidé d’appliquer le test en se basant sur la situation existant préalablement à la première déclaration de soutien des autorités françaises intervenue en juillet 2002. Pour le Tribunal, cette appréciation n’est pas correcte. La Commission peut certes prendre en compte des événements et des éléments antérieurs, qui font partie du contexte de la mesure en cause. Toutefois, dans ce cas, il convient de prendre en compte l'ensemble des évènements intervenus avant l'adoption de la mesure et qui ont déterminé la décision de l'Etat français en 2002.

Le Tribunal souligne ensuite que l'Etat peut faire jouer, comme tout investisseur ou actionnaire privé, les règles particulières de fonctionnement des marchés financiers. A cet égard, il ne suffit pas que des déclarations de soutien de l'Etat puissent être perçues par le marché comme un engagement pour conclure qu'elles sont susceptibles de générer des conséquences économiques ou juridiques et donc d'engager des ressources d'Etat. Encore faut-il un engagement clair, précis et ferme de la part de l'Etat de soutenir l'entreprise. En l'espèce, les déclarations revêtaient un caractère ouvert, imprécis et conditionnel quant à la nature, la portée et aux conditions d'une éventuelle intervention. Elles ne comportaient donc aucun engagement irrévocable de soutien ou d'investissement de la part de l'Etat. A défaut d'une quelconque obligation d'agir préalablement au mois de décembre 2002, l'Etat a adopté la même attitude prudente qu'un investisseur privé avisé qui veille à ce que toutes les conditions requises soient réunies pour s'engager.

Orange était représentée devant le Tribunal - ainsi que devant la Cour de Justice - par Stéphane Hautbourg, associé, et Sophie Quesson, counsel du cabinet Gide à Bruxelles.