L’autorité des marchés financiers a publié le 16 juillet 2020 un guide relatif au gel des avoirs adressé aux professionnels ou entités qui relèvent de son champ de compétence (en particulier les sociétés de gestion de portefeuille, les placements collectifs autogérés, les conseillers en investissement financier ou en financement participatif)

Le Guide AMF vient s’ajouter à une littérature de droit souple désormais fournie sur ce sujet, qui a clarifié les contours d’un régime juridique parfois difficile à appréhender pour les acteurs en raison de la variété des sources normatives.

On relèvera en particulier :

• le guide de bonne conduite de la Direction Générale du Trésor¹, qui est l’interlocuteur principal des acteurs s’agissant des sanctions économiques et des mesures de gel ;
• les meilleures pratiques publiées par le Conseil de l'Union Européenne concernant la mise en œuvre des mesures restrictives²; et
• les lignes directrices conjointes publiées par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et la DG Trésor³, qui précisent les modalités de mise en œuvre des obligations de gel des avoirs pour les acteurs du secteur financier dont l’ACPR a la charge (en particulier les établissements de crédit, les prestataires de services de paiement et les entreprises d’assurance) ainsi que l’articulation des mesures de gel des avoirs avec les obligations relatives à la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LCB-FT).

Le Guide AMF s’appuie sur ces précédents et les complète, en donnant notamment quelques exemples concrets applicables à ses assujettis. De manière générale, il rappelle les différents régimes juridiques applicables aux mesures de gel des avoirs, les principales définitions que doivent prendre en compte les Professionnels du secteur et les modalités concrètes de détection et de mise en œuvre des mesures de gel.

Le présent commentaire rappellera en outre brièvement les éventuelles sanctions auxquelles sont exposés les Professionnels.

1. Présentation des différents régimes de gel des avoirs

A l’instar des lignes directrices conjointes de l’ACPR et de la DG Trésor, le Guide AMF rappelle utilement les principaux régimes juridiques de gel des avoirs.

En synthèse, il existe trois régimes juridiques principaux de mesures de gel des avoirs :

• Le régime onusien

Le régime dit onusien résulte des résolutions du CSNU, qui peuvent prévoir des sanctions internationales allant au-delà de simples mesures de gel des avoirs.

Si les résolutions du CSNU s’imposent aux Etats, elles n’ont en principe pas d'effet direct tant que les prescriptions qu'elles édictent n'ont pas, en droit interne, été rendues obligatoires ou transposées⁴.

A cet effet, les résolutions du CSNU sont transposées par des règlements européens d’application directe. En pratique, elles font également l’objet d’une transposition en droit interne français par arrêté dès leur publication, afin de palier d’éventuels délais de publication des règlements européens.

• Le régime européen

L’Union européenne agit en la matière par voie de règlements, qui ont pour objet soit :

• de transposer les résolutions du CSNU précitées, afin de les rendre directement applicables pour l’ensemble des opérateurs économiques européens ; soit
• d’imposer des mesures restrictives autonomes – dont des mesures de gel – indépendamment de toutes sanctions des nations unies.

Le champ d’application des règlements européens est défini très largement et ne vise aucune personne, entité ou secteur économique particulier (à la différence du régime national ci-dessous, qui s’applique essentiellement aux entités régulées du secteur bancaire et financier)⁵.

• Le régime national

La France a introduit un régime national de gel des avoirs aux articles L. 562-1 et suivants et R. 562-1 et suivants du CMF.

Ce régime permet au gouvernement français d’imposer des mesures nationales de gel des avoirs indépendamment de toutes sanctions internationales (onusiennes ou européennes) (i) aux fins de lutte contre le financement du terrorisme⁶ et (ii) à l’encontre de personnes et d’entités ayant tenté de commettre, faciliter ou financer des actions sanctionnées ou prohibées par les résolutions adoptées dans le cadre du chapitre VII de la charte des Nations unies ou les actes pris en application de l'article 29 du traité sur l'Union européenne⁷.

Le régime national est limité aux personnes soumises aux obligations LCB-FT mentionnées à l’article L. 561-2 du CMF qui détiennent ou reçoivent des fonds ou des ressources économiques pour le compte d’un client⁸.

Ainsi, un conseiller en investissement financier (qui ne peut recevoir d’instruments financiers de ses clients ni recevoir d’autres fonds que ceux destinés à rémunérer son activité⁹) n’est en principe pas soumis au régime national, mais doit en revanche appliquer tout règlement européen qui interdirait la fourniture de services de conseils en investissement.

• Distinction du régime de gel des avoirs avec le régime juridique relatif aux obligations LCB-FT

Le Guide AMF affine en outre l’articulation du cadre juridique applicable au gel des avoirs avec le régime relatif à la LCB-FT et rappelle que ces régimes impliquent deux logiques distinctes.

Le régime de gel des avoirs, dont le principe apparait relativement simple, repose sur une obligation de résultat qui consiste à identifier les clients visés par une mesure de gel et à appliquer cette mesure sans délai. Les mesures de gel sont en théorie décorrélées de la nature de la relation d’affaires que les Professionnels entretiennent avec leurs clients (type d’opérations envisagées, profil de risque du client, etc.). A ce titre, l’AMF rappelle justement que la mise en œuvre d’une mesure de gel n’interrompt pas la relation d’affaires avec le client¹⁰.

A l’inverse, les obligations LCB-FT procèdent d’une approche par les risques qui repose sur la connaissance du client par le Professionnel. Cette approche a notamment pour objet de permettre aux établissements financiers d’exercer une vigilance constante sur leurs relations d’affaires, afin d’être en mesure d’identifier en permanence d’éventuels risques de blanchiment ou de financement du terrorisme.

Tout en relevant ces différences fondamentales, l’AMF rappelle que ces deux régimes ont vocation à se compléter¹¹. Ainsi, les Professionnels doivent prendre en compte les mesures de gel, même non transposées en droit français, dans le cadre de l’évaluation du profil de risque de leurs relations d’affaires (e.g., identification des clients faisant l’objet d’une mesure de gel ou d’un client proche d’une telle personne ou entité, risque pays, etc.).

Si les mesures de gel en elles-mêmes et leur mise en œuvre sont donc théoriquement décorrélées de la relation d’affaires, cela ne signifie pas pour autant qu’elles ne doivent pas être prises en compte en compte par le dispositif LCB-FT du Professionnel.

2. Les définitions retenues par l’AMF

Le Guide AMF rappelle également les principales définitions de la notion de gel ainsi que le périmètre des avoirs gelés.

Dans un souci de cohérence, le Guide AMF reprend d’abord la définition générique de la notion de gel du guide de bonne conduite de la DG Trésor, qui définit le gel comme : « toute action, y compris le fait de s’abstenir de faire, dont l’effet est de priver une personne, un organisme ou une entité atteint par une mesure de gel de son pouvoir de contrôle sur la chose gelée ou de la possibilité de bénéficier ou de jouir de la chose gelée. Le gel n’entraîne pas mutation de la propriété ni saisie »¹².

Le Guide AMF s’attache en outre à rappeler que, malgré la multiplicité des textes en vigueur (définitions des règlements européens et de l’article L. 562-1 du CMF), les notions de « gel des fonds », « gel des ressources économiques » sont définies de manière quasi-identiques dans chaque règlement européen et à l’article L. 562-1 du CMF¹³.

S’agissant enfin du périmètre des avoirs et des ressources économiques gelés, l’AMF attire l’attention des Professionnels sur le caractère non-exhaustif et particulièrement large des listes données par les règlements européens et le CMF¹⁴.

3. La détection et la mise en œuvre des mesures de gel

La mise en œuvre des mesures de gel des avoirs repose nécessairement sur les dispositifs suivants :

• La détection et l’utilisation des listes nationales ou étrangères

Pour pouvoir mettre en œuvre les mesures de gel, les Professionnels doivent se doter de procédures internes leur permettant a minima :

• d’identifier leurs clients (y compris, les cibles dans lesquelles les sociétés de gestion sont amenées à investir pour le compte de placements collectifs) et leurs bénéficiaires effectifs avant toute entrée en relation d’affaires ou avant exécution d’une opération occasionnelle ; et
• de filtrer les bases de données de clientèle dès la publication de règlements européens et/ou arrêtés imposant de nouvelles mesures de gel (ou abrogeant / rectifiant des mesures existantes).

A cet égard, l’AMF rappelle aux Professionnels que plusieurs listes sont mises à leur disposition, et notamment :

• le registre national des personnes faisant l’objet d’une mesure de gel mis en place par la DG Trésor conformément à l’article R. 562-2 du CMF, qui recense l’ensemble des personnes et entités désignées par les mesures de gel onusiennes, européennes et nationales et est mise à jour dès l’entrée en vigueur de nouveaux règlements européens ou arrêtés ; et
• une liste publiée par l’Union Européenne, qui couvre les personnes et entités désignées par les mesures onusiennes et européennes (à la fois concernant les mesures de gel mais également d’autres types de mesures restrictives). Logiquement, cette liste ne prend pas en compte les mesures de gel imposées au niveau national.

Le Guide AMF s’arrête en outre brièvement sur le sujet complexe de la prise en compte par les Professionnels de listes de sanctions étrangères, et en particulier les listes de sanctions américaines.

Si l’AMF précise que les Professionnels assujettis à des régimes nationaux étrangers (par exemple parce qu’ils ont établi une succursale dans ledit pays) doivent respecter ces régimes, elle rappelle également les dispositions de l’article 5 du règlement européen dit « loi de blocage européenne »¹⁵. Ces dispositions interdisent aux Professionnels européens de se conformer, « directement ou par filiale ou intermédiaire interposé, activement ou par omission délibérée » aux prescriptions ou interdictions fondées sur les législations américaines prévoyant des sanctions extraterritoriales concernant Cuba et l’Iran (sauf autorisation accordée par la Commission européenne).

Tout en rappelant cette interdiction, l’AMF précise que « le point 5 de la note d’orientation de la Commission européenne concernant l’interprétation du règlement de blocage (Questions/réponses: adoption de l’actualisation de la loi de blocage), les professionnels restent libres de choisir de commencer à travailler, poursuivre ou cesser leurs activités dans les pays visés par ces sanctions extraterritoriales, et de s’engager ou non dans un secteur économique sur la base de leur évaluation de la situation économique »¹⁶.

En faisant ainsi référence point 5 de la note d’orientation de la Commission européenne, l’AMF rappelle que la loi de blocage européenne n’oblige pas les opérateurs économiques européens d’entretenir des relations économiques avec l’Iran ou Cuba. La loi de blocage européenne leur offre uniquement une protection lorsqu’ils souhaitent se prévaloir de cette liberté.

Cette question est particulièrement sensible car la DG Trésor considère que l’application des sanctions économiques étrangères en France équivaudrait à pratiquer un boycott illégal constitutif d’une discrimination au sens des articles 225-1 et 2 du Code pénal¹⁷.

• Le traitement de l’alerte

Lorsque leurs dispositifs détectent une alerte, les Professionnels doivent suspendre la fourniture de tout service financier jusqu’au traitement complet de l’alerte. De manière schématique, trois scénarios sont possibles :

• le traitement permet de conclure que la personne ou l’entité objet de l’alerte n’est en fait pas celle désignée par une mesure de gel, auquel cas l’alerte peut être levée ;
• à l’inverse, si le traitement conclut que la personne ou entité objet de l’alerte est bien celle désignée par la mesure de gel, le professionnel met alors cette mesure en œuvre immédiatement et informe la DG Trésor ; et
• lorsque l’alerte ne peut être levée malgré les diligences et recherches d’informations des Professionnels, ces derniers doivent effectuer dans les plus brefs délais une « déclaration d’homonymie » à la DG Trésor, qui a pour objet de déterminer s’il s’agit ou non de la personne visée par la mesure de gel.

Si la DG Trésor n’est elle-même pas en mesure de déterminer avec certitude s’il s’agit ou non de la personne ou entité visée, elle peut autoriser le professionnel à ne pas geler les avoirs de cette personne ou entité. Dans ce cas, l’AMF invite les Professionnels à adapter leur niveau de vigilance et, le cas échéant, à réévaluer le profil de risque de la relation d’affaires et procéder à une déclaration à TRACFIN si nécessaire.

Cette recommandation illustre à nouveau la différence entre les obligations LCB-FT et le régime de gel des avoirs, la première ayant pour objet le suivi constant de la relation d’affaires et l’adaptation des processus internes au niveau de risque identifié (e.g., demande additionnelle de documents ou d’informations sur l’origine et la destination des fonds, nouvelles vérifications d’identité, etc.).

• La mise en œuvre de la mesure de gel

Comme indiqué ci-avant, le Guide AMF rappelle que la mise en œuvre des mesures de gel des avoir constitue une obligation de résultat que les Professionnels sont tenus d’appliquer sans délai.

Aucune demande d’autorisation ou même de confirmation préalable n’est donc nécessaire (à moins que l’entité ait un doute sur la personne, auquel cas la déclaration d’homonymie décrite ci-avant doit être effectuée).

Si l’obligation d’information de la personne ou entité soumise à la mesure de gel pèse en principe sur l’autorité qui décide de la mesure (et non par les Professionnels qui mettent en œuvre ces mesures), l’AMF invite toutefois les Professionnels à informer le client de la décision de gel, et éventuellement leur rappeler leur droit de contester la mesure de gel (selon les modalités spécifiques à chaque régime) ou encore la possibilité d’obtenir des dérogations pour subvenir à des besoins fondamentaux.

En revanche, les Professionnels sont tenus d’informer immédiatement le ministre chargé de l’économie de toute application d’une mesure de gel.

L’AMF illustre en outre les conséquences de la mise en œuvre d’une mesure de gel pour ses assujettis par quelques exemples concrets. On relèvera notamment que :

• dans le cadre de la gestion pour compte de tiers (ou gestion sous mandat), le professionnel doit suspendre l’exécution du service ou s’abstenir de conclure tout contrat ; ou encore
• en cas ce gestion collective, les sociétés de gestion devront concrètement s’abstenir de prendre en charge tout ordres de souscription ou de rachats, d’organiser le règlement-livraison , de distribuer des dividendes (qui sont alors conservés par le placement collectif en tant que dette vis-à-vis de la personne visée par la mesure de gel), etc.

• La levée de la mesure de gel

De manière similaire à la mise en œuvre de la mesure de gel, les Professionnels doivent en principe lever toutes les restrictions mises en œuvre dès la levée de la mesure, sans attendre confirmation de la DG Trésor.

En parallèle, le risque de la relation d’affaires, qui n’a jamais été interrompue, peut être réévalué par le Professionnel au regard de son dispositif LCB-FT.

4. Les sanctions applicables aux régimes de gel des avoirs

Si le Guide AMF ne détaille pas avec précision les sanctions relatives aux régimes de gel des avoirs, les Professionnels sont principalement exposés à :

• des sanctions disciplinaires, prononcées par l’AMF à l’encontre de ses assujettis conformément à l’article L. 531-36, I, 2° du CMF¹⁸. Ces sanctions peuvent porter non seulement sur le non-respect des mesures de gel mais également sur l’effectivité des dispositifs adoptés par les Professionnels ; et
• des sanctions pénales allant notamment jusqu’à une peine de d’emprisonnement de cinq ans et d’une amende égale au minimum au montant et au maximum au double de la somme sur laquelle a porté l'infraction ou la tentative d'infraction. Ces infractions sont prévues à l’article 459 du Code des douanes pour les mesures européennes de gel de des avoirs et à l’article L. 574-3 du CMF s’agissant des mesures nationales de gel des avoirs.

Ophélia Claude, associée et Quentin Dreyfus, collaborateur, Antonin Lévy & Associés

 NOTES

1. Guide de bonne conduite / Foire aux questions relatifs à la mise en œuvre des sanctions économiques et financières : https://www.tresor.economie.gouv.fr/Institutionnel/Niveau3/Pages/08d6262b-c6a0-4518-ac47-764969467acd/files/ec43139e-0ecf-4f2a-8830-001ce3bc1212

2. Meilleures pratiques de l'UE en ce qui concerne la mise en œuvre effective de mesures restrictives : https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-8519-2018-INIT/fr/pdf

3. Lignes directrices conjointes de la Direction Générale du Trésor et de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution sur la mise en œuvre des mesures de gel des avoirs : https://acpr.banque-france.fr/sites/default/files/media/2019/06/19/lignes_directrices_gel_des_avoirs_06_2019.pdf

4. Voir not. Cass. civ. 1, 25 avril 2006, n°02-17.344, Publié au bulletin.

5. Les règlements européens s’appliquent généralement (i) sur le territoire de l'Union européenne, y compris dans son espace aérien, (ii) à bord de tout aéronef ou de tout navire relevant de la juridiction d'un État membre, (iii) à toute personne, à l'intérieur ou à l'extérieur du territoire de l'Union européenne, qui est ressortissante d'un État membre, (iv) à toute personne morale, à toute entité ou à tout organisme, à l'intérieur ou à l'extérieur du territoire de l'Union européenne, établi ou constitué selon le droit d'un État membre et (v)à toute personne morale, à toute entité ou à tout organisme en ce qui concerne toute opération commerciale réalisée en tout ou partie dans l'Union européenne (voir par ex. article 11 du Règlement (UE) 881/2002).

6. Article L. 562-2 du CMF.

7. Article L. 562-3 du CMF. Ce fondement permet notamment de palier les délais de transposition des sanctions onusiennes par un règlement européen ou encore d’assurer l’application des mesures européennes dans les pays et territoires d’outre-mer où les règlements européens ne sont pas d’applicabilité directe (par ex. Nouvelle Calédonie ou Polynésie française).

8. Article L. 562-4 du CMF.

9. Article L. 541-6 du CMF.

10. Guide AMF, p.15.

11. Voir l’avant-propos du Guide AMF, p.3.

12. Guide AMF, p.9. Voir également guide de bonne conduite de la DG Trésor précité, p.25.

13. Voir Guide AMF, p.9.

14. Sont notamment couverts le numéraire, les chèques, les créances en numéraire, les traites, les ordres paiement et autres instruments de paiement, les intérêts, les dividendes, les titres de propriété, le crédit, le droit à la compensation ou encore les avoirs de toute nature (corporels ou incorporels) qui ne sont pas des fonds mais qui peuvent être utilisés pour obtenir des fonds, des biens ou des services.

15. Règlement (CE) n°2271/96 du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l'application extraterritoriale d'une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant.

16. Guide AMF, p.12. Voir par ailleurs pour la note d’orientation : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52018XC0807(01)&from=EN

17. DG Trésor, Guide de Bonne Conduite / Foire aux questions relatifs à la mise en œuvre des sanctions économiques et financières, p.47.

18. A ce jour, contrairement à l’ACPR en matière de contrôle bancaire, l’AMF ne semble pas avoir rendu de décisions de sanctions s’agissant de manquements au dispositif de gel des avoirs.