Les décrets d’application du dispositif pénibilité ont été publiés au journal officiel le 10 octobre. Ils reprennent pour l’essentiel les projets parus début juillet.

Le décret 2014-1159 du 9 octobre 2014 confirme une mise en œuvre progressive du compte de prévention de la pénibilité. Au 1er janvier 2015, seuls 4 des 10 facteurs de pénibilité seront retenus pour l’attribution aux salariés de points (activités exercées en milieu hyperbare, travail de nuit, travail en équipes successives, travail répétitif).

Les 6 autres facteurs de pénibilité n’ouvriront droit à l’acquisition de points qu’à compter du 1er janvier 2016. Par conséquent, ne devra figurer sur la fiche pénibilité que les 4 facteurs entrant en vigueur au 1er janvier 2015.

Les décrets d’application sont sensiblement identiques aux projets. On note les modifications suivantes :

1 - L’évaluation des facteurs de pénibilité : le décret 2014-1159 prévoit que l’exposition est évaluée au regard "des conditions habituelles de travail caractérisant le poste occupé appréciées en moyenne sur l’année." Est supprimée la référence à la "période d’emploi" qui figurait dans le projet de décret. Peut- on en conclure que l’évaluation de la durée d’exposition serait fonction de l’exposition habituelle de travail plutôt que des conditions effectives de travail, qui tiendraient notamment compte des périodes d’absence des salariés ?

Ce décret renvoie pour l’évaluation des facteurs de pénibilité non seulement aux accords collectifs de branche étendu visés à l’article L4161-2 du C. du travail mais également à "des documents d’aide à l’évaluation des risques, notamment des référentiels de branche". Monsieur de Virville se voit confier, par le gouvernement, une mission d’aide à l’élaboration de ces référentiels : il s’agirait de modes d’emploi permettant d’identifier les postes exposés.

2 - Les cotisations : on rappellera que pour l’année 2015, l’employeur déclarera sur la déclaration automatisée des données sociales (DADS), les expositions au titre des 4 facteurs de pénibilité au plus tard le 31 janvier 2016. Outre une cotisation de base payable en 2017, les employeurs devront s’acquitter d’une cotisation additionnelle pour chaque salarié exposé. La loi du 24 janvier 2014 prévoit que les modalités de paiement des cotisations sont régies par les dispositions du régime général de la sécurité sociale c’est-à-dire un paiement mensuel.

Désormais, le décret 2014-1156 précise que le paiement de la cotisation additionnelle est effectué au plus tard au 31 janvier de l’année suivante (R4162-57). Les employeurs auraient ainsi le choix entre un paiement mensuel ou annuel.

3 - Le contentieux : Les décrets ne modifient pas les modalités de contrôles effectués par la CARSAT et de contestations des salariés. On note toutefois deux ajouts :

- Le décret 2014-1155 précise désormais que « le contrôle sur pièces et sur place » se fait dans le respect "des secrets de fabrication et des procédés d’exploitation." Cette garantie sera-t-elle suffisante au vu des larges pouvoirs octroyés à la CARSAT ?

- Les contestations des salariés relatives à l’attribution de points en lien avec une exposition à un ou plusieurs facteurs de pénibilité sont portées, après saisine de l’employeur, devant la CARSAT. Afin d’harmoniser les décisions rendues par les CARSAT, le décret 2014-1155 introduit dans le code du travail l’article R4162-33 au terme duquel la CNAVTS élabore des lignes directrices sur la base, notamment, des référentiels et accords de branche.

Les décrets tant attendus, ne lèvent pas les incertitudes et les interrogations suscitées par le dispositif pénibilité.

Ce dispositif complexe, couteux et source de tensions ne s’inscrit plus dans un objectif de prévention mais de compensation des métiers pénibles.

Joumana Frangie Moukanas, Avocat Associé et Corinne Potier, Counsel, Flichy Grangé Avocats, Pôle Sécurité & Santé au travail