L’arrêt rendu par la Chambre criminelle le 31 janvier 2012 (n° de pourvoi : 11-80.010) marque une étape importante vers un retour normal au principe de la personnalité de la responsabilité pénale.

En l’espèce, des messages diffamatoires ont été mis en ligne par des internautes usant de pseudonymes, dans le cadre d’un forum de discussion, créé par M. X., afin d’y permettre l’expression des gérants non salariés des magasins C. opposés à la direction dans le cadre d’un conflit judiciaire.
Des poursuites ont été engagées contre M. X, la Cour d’appel l’ayant déclaré, en tant qu’administrateur et modérateur du forum de discussion, coupable de diffamation pour dix messages mis en ligne par lui-même ou d’autres personnes. A l’occasion du pourvoi formé contre l’arrêt d’appel, M. X. avait déposé une question prioritaire de constitutionnalité de l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982.

Par décision du 16 septembre 2011 le Conseil constitutionnel a déclaré cet article conforme à la Constitution sous réserve que "les dispositions contestées ne sauraient, sans instaurer une présomption irréfragable de responsabilité pénale (…), être interprétées comme permettant que le créateur ou l’animateur d’un site de communication au public en ligne (…) voie sa responsabilité pénale engagée en qualité de producteur à raison du seul contenu d’un message dont il n’avait pas connaissance avant la mise en ligne". C’est par application de ces principes que la Chambre criminelle, contrairement à sa jurisprudence antérieure, a censuré la condamnation pour diffamation prononcée par la Cour d’appel.

L’apport de cet arrêt est considérable en ce sens qu’il rétablit l’exigence de l’élément intentionnel du producteur d’un site de communication au public (I). Plus radicalement encore, cette décision parachève tout un courant destiné à éradiquer le régime de la responsabilité automatique du directeur de publication (II).

I. La disparition de la présomption de culpabilité du producteur d’un site

Le dernier alinéa de l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, qui prévoit la responsabilité du producteur, précise que cette responsabilité peut être écartée s’il est établi qu'il n'avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message. Toutefois, la Chambre criminelle considérait que la personne qui a pris l’initiative de créer un service de communication au public en ligne voit sa responsabilité pénale engagée, en sa qualité de producteur, sans qu’elle puisse opposer ni le fait que les messages mis en ligne n’ont pas fait l’objet d’une fixation préalable, ni l’absence d’identification de l’auteur des messages (16 février 2010, n° 09-81.064 et n° 08-86.301). C’est précisément cette position stricte que le Conseil constitutionnel entend désormais contester.

Mettant en œuvre cette réserve d’interprétation, la Cour de cassation a donc pris soin d’affirmer que la responsabilité pénale du producteur d’un site implique qu’il soit établi que celui-ci "en avait connaissance avant leur mise en ligne ou que, dans le cas contraire, il s’est abstenu d’agir promptement pour les retirer dès le moment où il en a eu connaissance" reprochant ainsi à la cour d’appel de ne pas caractériser suffisamment la connaissance préalable, ou l’abstention d’agir après cette connaissance.
Cette solution vient ainsi redonner à cette responsabilité le caractère psychologique que commande le principe essentiel de la responsabilité individuelle. L’affirmation expresse de cette solution jurisprudentielle se double, d’ailleurs, d’une précision implicite sur la nature de l’intention requise. En exigeant la simple connaissance, cette jurisprudence réduit l’élément intentionnel en dol général et aucune intention de nuire n’est exigée.

II. Vers la disparition de la responsabilité automatique du directeur de publication

Bien que cet arrêt ne concerne que la responsabilité pénale du producteur d’un site de communication, ses conséquences dépassent largement ce domaine pour affecter directement le régime de responsabilité automatique du directeur de publication. Car, il ne faut pas oublier que c’est par assimilation, par analogie, que le régime initial de la responsabilité automatique a été étendu, par le législateur, au producteur d’un site de communication au public. Par un juste retour des choses, la solution retenue par le Conseil constitutionnel puis par la Cour de cassation doit trouver application également et nécessairement aux différentes hypothèses d’application de cette responsabilité.

Assurément, ce revirement était prévisible depuis que la Chambre criminelle a admis que la bonne foi de l’auteur des messages se communique au directeur de publication, revenant ainsi sur sa jurisprudence antérieure, qui considérait le directeur de la publication, en sa qualité, responsable de droit, comme auteur principal (Crim. 6 oct. 1992, B. N° 303- 6 juill. 1993, B. n° 242). Ainsi, la Chambre criminelle admet désormais que la bonne foi de l’auteur de l’écrit a pour effet d’exclure tant sa responsabilité que celle du directeur de publication et de l’organe de presse dans lequel l’article incriminé a été inséré (Crim., 11 mars 2008, Bull. crim. 2008, n° 59 ; Crim., 12 mai 2009, Bull. crim. 2009, n° 88 ; Crim., 19 janvier 2010, Bull. crim. 2010, n° 12).

En d’autres termes, cette solution fait dépendre la responsabilité de l’auteur principal, de la bonne foi de son complice. Cette proposition renversée des règles de la complicité se comprend aisément par le régime de la responsabilité pénale du directeur de publication qui désigne comme complice celui qui est, en réalité, l’auteur principal (l’auteur du propos incriminé).
Ce principe étant posé, il pourra être étendu aux autres situations où il subsiste toujours certaines atteintes au principe de la personnalité de la responsabilité pénale. C’est là que réside la véritable portée de cette jurisprudence.

Magdy Habchy
Maitre de Conférences à La Faculté de Droit et de Science Politique de Reims