"Il est interdit d’interdire"…

C’est en substance ce qu’a jugé la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) le 7 mars dernier, cette décision pouvant potentiellement avoir un impact considérable en droit français.

Le litige était relativement simple.

En Belgique, un revendeur d’appareils photographiques se plaint des prix pratiqués par un concurrent sur deux modèles, estimant que ces prix étaient si bas qu’ils impliquaient nécessairement une revente à perte de la part du concurrent agressif, pratique sanctionnée par le droit belge.

Le droit belge est sur ce point assez proche dans le principe du droit français puisqu’il "interdit à tout entreprise d’offrir en vente ou de vendre des biens à perte… Est considérée comme une vente à perte, toute vente à un prix qui n’est pas au moins égal au prix auquel l’entreprise a acheté le bien après déduction des éventuelles réductions accordées ou définitivement acquises" (Article 101 de la loi belge du 6 avril 2010)

La juridiction belge saisie de ce litige a décidé de surseoir à statuer et de solliciter l’avis de la CJUE sur la compatibilité de ce texte avec les principes de la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales.

Cette directive a eu une influence très importante sur le droit interne de la consommation. Son mécanisme est le suivant :

- Le texte communautaire liste de façon exhaustive 31 pratiques commerciales qui sont par nature déloyales et donc automatiquement illicites.

- En dehors de cette liste, une pratique ne pourra être jugée déloyale par un juge national que si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si elle altère de façon substantielle le comportement économique du consommateur.

La CJUE a pu affirmer a plusieurs reprises, appliquant à la lettre ce schéma, qu’un droit national ne pouvait plus interdire par principe une pratique commerciale qui ne fait pas partie des 31 pratiques listées. C’est ainsi que le juge communautaire a déclaré contraire à la directive de 2005, le texte réglementant les ventes avec prime en Belgique et en Autriche ou celui interdisant les loteries avec obligation d’achat en Allemagne.

Le juge français a d’ailleurs suivi cette jurisprudence en déclarant a plusieurs reprises contraire au droit communautaire les dispositions du code de la consommation interdisant les ventes subordonnées de produits ou de services. Dans cette affaire la question se posait à la CJUE de savoir si l’interdiction de revente à perte pouvait être assimilée à l’interdiction d’une pratique commerciale au sens de la directive de 2005.

Dans l’affirmative, la Cour Européenne ne pourrait que constater que la pratique de revente à perte ne fait pas partie des 31 pratiques commerciales par nature interdite par la directive ce qui impliquerait qu’un droit national ne pourrait pas interdire par principe une telle pratique. C’est bien ce qu’a jugé la CJUE en déclarant donc contraire au droit communautaire le texte belge interdisant la pratique de revente à perte. Pour arriver à cette conclusion le juge communautaire a estimé que le texte belge entrait dans le champ d’application de la directive de 2005 dès lors qu’il poursuivait des finalités tenant à la protection des consommateurs ce qui est l’objectif principal de la directive.

La Cour Européenne fonde cet avis sur le fait que la juridiction belge a elle-même indiqué que le texte belge avait cet objectif même si les juges reconnaissent qu’il a également une incidence sur les relations entre les opérateurs économiques. La Cour relève également que la pratique de revente à perte permet aux distributeurs de pratiquer des prix d’appel dont l’objectif est d’attirer les consommateurs dans les points de vente et peut donc constituer une pratique commerciale au sens de la directive. Cette décision s’impose en principe aux autres systèmes juridiques nationaux de l’Union Européenne.

En France, l’interdiction de revente à perte est régie par l’article L. 442-2 du code de commerce. Pour déclarer ce texte contraire à la directive de 2005, un tribunal devra statuer préalablement sur la question de savoir si ce texte poursuit une finalité tenant à la protection des consommateurs. De façon extrinsèque, ce texte se trouve dans le chapitre relatif aux pratiques restrictives de concurrence du code de commerce. Il est donc à première vue un outil pour garantir une saine concurrence entre les opérateurs d’un marché. Pour le législateur la mise en œuvre de ce texte a été motivée par le souci de protéger les petits commerçants des grandes surfaces afin d’éviter les pratiques de "dumping " et de "prix d’appel".

L’article L.442-2 est donc a priori un texte dont l’objet est de préserver l’équilibre concurrentiel mais l’on ne peut lui enlever toute influence sur la protection des consommateurs. D’ailleurs le même texte sanctionne également la publicité aux consommateurs d’une annonce de revente à perte et la dernière modification de l’article L.442-2 est issue d’une loi du 3 janvier 2008 intitulé "pour le développement de la concurrence au service des consommateurs".

Si le champ d’application de la directive de 2005 concerne les pratiques des entreprises vis-à-vis des consommateurs, le texte communautaire lui-même reconnaît qu’il a vocation également à protéger "indirectement les entreprises légitimes contre les concurrents qui ne suivent pas les règles du jeu fixées par la présente directive, garantissant ainsi une concurrence loyale dans le secteur d'activité qu'elle coordonne."

En tout état de cause, la mécanique du texte français est quasiment identique à celle du texte législatif belge analysé par la CJUE. L’on pourrait difficilement comprendre que le juge communautaire puisse prendre une autre décision concernant l’article L.442-2 au regard de la directive de 2005.

Fabien Honorat, avocat associé chez Péchenard & associés