En l’espèce, les faits sont les suivants : le 28 mai 2019, les portraits officiels du président de la République, accrochés dans les mairies de quatre localités (en Gironde), ont été dérobés par plusieurs individus agissant en réunion, à visage découvert, qui ont ensuite accroché, à la place du cadre, une affiche figurant la silhouette du chef de l'Etat avec la formule « Urgence sociale et climatique – où est [K] ? ».

Condamnés notamment pour vol aggravé et complicité de vol par le tribunal correctionnel et en appel, par la cour d’appel de Bordeaux, les intéressés se sont pourvus en cassation.
Saisi de ce pourvoi contre l’arrêt d’appel, la chambre criminelle allait censurer cet arrêt au visa des article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme et l’article 593 du code de procédure pénale. Selon la chambre criminelle « l'incrimination d'un comportement constitutif d'une infraction pénale peut, dans certaines circonstances, constituer une ingérence disproportionnée dans l'exercice de la liberté d'expression, compte tenu de la nature et du contexte de l'agissement en cause ».

Si cette décision s’inscrit dans une logique parfaitement conforme à la notion de justification (I.), elle apporte une innovation quant à la nature de l’infraction justifiée (II.).

I.- La conformité de cette jurisprudence à la notion de justification.

Les faits justificatifs regroupent une série de circonstances objectives susceptibles de neutraliser un texte d’incrimination et rendre, ainsi, l’acte commis conforme à la loi. Il en est ainsi notamment de l’ordre ou l’autorisation de la loi, qui est prévu par l’article 122-4 du code pénal.

Il en résulte que lorsque l’exercice d’une liberté publique se heurte à un texte d’incrimination, cet exercice est susceptible, sous certaines conditions, de justifier une infraction pénale. Etant donné que dans une telle situation, il existe un conflit entre une norme autorisant un acte et une norme incriminant le même acte, ce conflit doit être, en toute logique, résolu au détriment du texte d’incrimination.

Toutefois, la justification est subordonnée à la double condition de la nécessité et de la proportionnalité, qui sont inhérentes à tout fait justificatif.

S’agissant, d’abord, de la condition de la nécessité, celle-ci implique que la commission de l’infraction soit nécessaire afin de pouvoir exercer la liberté invoquée. A ce propos, la jurisprudence exige la nécessité absolue, de telle manière que la commission de l’acte incriminé doit être le dernier recours afin de pouvoir exercer une liberté constitutionnellement reconnue.

S’agissant, ensuite, de la condition de la proportionnalité, elle suppose, quant à elle, une appréciation comparative entre la valeur sociale protégée et la valeur sociale à sacrifier. Aussi, l’exercice d’un droit, ou d’une liberté, doit être justificatif lorsque l’atteinte causée est nettement inférieure au droit exercé. C’est ce raisonnement qui a conduit la chambre criminelle à rendre la présente décision.

II.- Conforme, en son principe, à la notion de justification, cet arrêt apporte une innovation quant à l’extension du domaine du fait justificatif de l’exercice de la liberté d'expression à d’autres infractions ne constituant pas le prolongement naturel de cette liberté.

Ainsi, s’il est logique que la nature même de la liberté d’expression impose la justification des actes constituant le prolongement cette liberté, en faisant ainsi partie intégrante de cette liberté (tel par exemple, tenir des propos constituant diffamation ou injure), il n’en est pas de même, lorsque l’infraction commise est, par définition, étrangère à l’exercice de cette liberté.

Toutefois, cette limitation du domaine de la justification, qui est imposée par la condition de la nécessité, peut être atténuée par les circonstances du fait, ou pour reprendre la formule de haute juridiction, par «  la nature et du contexte de l'agissement en cause ». En d’autres termes, la nécessité doit être appréciée in concreto, et non in abstracto.

C’est par application de l’appréciation in concreto de la condition de la nécessité qu’apparait la véritable explication juridique de la solution commentée. Le caractère nécessaire de l’infraction commise doit en effet être appréciée in concreto et compte tenu des circonstances du fait

En l’espèce, certes, le vol ne devrait pas, de prime abord, être nécessaire à l’exercice de la liberté d’expression, mais en prenant en considération les circonstances du fait, le caractère infime de l’atteinte au droit de la propriété et le mobile politique de ces actes, l’application de la qualification du vol aggravé est assurément disproportionnée.

Certes, la qualification de vol aggravé peut être, en l’espèce retenue, étant donné comme l’a précisé la cour d’appel que « tous les prévenus ont eu l'intention d'appréhender ou d'aider à appréhender les portraits du président de la République, se comportant à leur égard, durant le temps de cette appropriation, comme leur véritable propriétaire ». Mais, l’existence d’un fait justificatif couvre cette qualification, en rendant, ainsi, l’acte accompli conforme à la loi. C’est donc la particularité et le contexte politique de l'agissement en cause, qui permet de retenir le fait justificatif qui fait obstacle, à supposer acquise, à la qualification de vol aggravé.

En prenant en considération la ratio logis de l’incrimination du vol, la haute juridiction a considéré que l’application de cette incrimination, en l’espèce, constitue une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression des prévenus. Ce faisant la chambre criminelle a pu, ainsi, rendre une décision qui concilie la rigueur des règles de la qualification et le bon sens.

Magdy Habchy, Maître de conférences HDR à la faculté de droit et science politique de Reims