Une figure peu commune mais pas inconnue née du droit européen : l’annulation « en tant que ne pas »

On se souvient que, statuant sur les recours dont il avait été saisi dirigés contre l’ordonnance du 19 décembre 2012 prise pour la transposition en France de la directive 2011/62/UE, le Conseil d’Etat a, en juillet 2013, prononcé l’annulation partielle de l’article L 5125-34 introduit dans le code de la santé publique (CSP) par l’ordonnance attaquée.

Selon une rédaction peu fréquente mais pas totalement inconnue, la Haute Assemblée a annulé l’article L 5125-34 du CSP « en tant qu’il ne limite pas aux seuls médicaments soumis à prescription médicale obligatoire l’interdiction de faire l’objet de l’activité de commerce électronique » . Cette rédaction reprend en fait celle de l’ordonnance du 14 février 2013 par laquelle le juge des référés avait d’ores et déjà suspendu l’exécution du même article .

L’annulation « en tant que ne pas » estune figure qui n’est pas inconnue du juge administratif. Elle a été identifiée voici une quinzaine d’années et est notamment directement liée aux contraintes spécifiques que la transposition des directives européennes impose aux Etats membres. Techniquement, elle se présente comme une variante, une déclinaison particulière, de l’annulation partielle. Elle correspond à l’hypothèse dans laquelle, à l’occasion de la transposition d’une directive, l’autorité réglementaire est restée en-deçà des obligations que lui impose la directive à transposer.

Le manquement aux obligations européennes ne résulte donc pas de l’absence de transposition, mais plutôt d’une transposition incorrecte en ce que les moyens mobilisés ne permettent pas, du fait de leur insuffisance, d’atteindre le résultat imposé par la directive.

Cette hypothèse est celle rencontrée avec la vente de médicaments par internet : l’ordonnance du 19 décembre 2012 entrouvre la porte de la vente du médicament par internet sur le marché français, mais insuffisamment au regard des prescriptions européennes. En effet, alors que, conformément à la solution dégagée dès 2003 par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), l’article 85 quarter introduit dans le code communautaire du médicament par la directive 2011/62/UE impose aux Etats membres de permettre la vente de médicaments par internet sous réserve du cas des médicaments à prescription médicale obligatoire (PMO), l’article L 5125-34 du CSP, issu de l’ordonnance du 19 décembre 2012, limite cette forme de commerce aux seuls médicaments en accès libre, catégorie qui non seulement n’est pas connue du droit européen mais encore ne regroupe pas, tant s’en faut, la totalité des médicaments non soumis à PMO. Au total, le champ d’application matériel du texte de transposition est donc plus étroit que celui de l’article 85 quarter. L’ordonnance du 19 décembre 2012 ne limite pas aux seuls médicaments soumis à PMO l’interdiction de la vente par internet mais l’étend au contraire à tous les médicaments autres que ceux qui sont proposés en accès libre. Le Conseil d’Etat ne peut que prononcer l’annulation de l’article L 5125-34 et, pour rester au plus près de la rédaction retenue par le législateur européen, prononce, dans les termes rappelés ci-dessus, la sentence d’annulation« en tant que ne pas ».

Il procède ainsi chaque fois que le dispositif d’annulation quoique quelque peu inhabituel n’est pas sujet à interprétation du fait que l’écart entre le résultat qui a été atteint par le texte de transposition et celui qui aurait dû être atteint est clairement mesurable. C’est ce que des commentateurs particulièrement autorisés nomment la « prédétermination » de l’écart.

Dans cette hypothèse de « prédétermination », le Conseil d’Etat considère que, par l’effet rétroactif de l’annulation, le dispositif de l’arrêt d’annulation s’incorpore directement ab initio dans le texte annulé. Ainsi donc, au moment même où le juge administratif en prononce l’annulation, le texte annulé « en tant que ne pas » se trouve purgé de son vice originel et d’emblée conforme à la directive à transposer.

Cette solution est dictée par les contraintes spécifiques que le droit européen impose aux Etats membres. Ainsi que l’expose clairement l’arrêt d’Assemblée du 29 juin 2001 précité, l’annulation partielle, lorsqu’elle est fondée, comme c’est le cas dans cette affaire, sur une discrimination « ne saurait avoir pour effet de maintenir dans l’ordre juridique français une discrimination contraire aux exigences du droit communautaire ». D’où la nécessité, précise le même motif de l’arrêt, de préciser la portée du dispositif d’annulation « par des motifs qui en constituent le soutien nécessaire ». De même que dans l’arrêt de principe du 29 juin 2001, le dispositif de l’arrêt d’annulation du 17 juillet 2013 a donc pour objet de rétablir d’emblée la conformité du droit français au droit de l’Union en évitant que ne subsiste dans l’ordonnancement juridique français une rédaction de l’article L 5125-34 du CSP qui ne serait pas conforme au droit européen.

 Une application délicate au cas des ordonnances de l’article 38

L’arrêt commenté montre quelles redoutables difficultés cette construction prétorienne a priori insusceptible de quelque critique que ce soit soulève dans le cas où, comme en l’espèce, le texte annulé « en tant que ne pas » est une ordonnance prise en vertu de l’article 38 de la Constitution.

Dans les conditions désormais prévues à l’article 61-1 de la Constitution, le Conseil d’Etat était invité à se prononcer sur la conformité à la Constitution des dispositions du I de l’article 4 de la loi du 24 février 2014 de ratification de l’ordonnance du 19 décembre 2012. Cet article se borne à disposer que : « L’ordonnance (…) est ratifiée ».Il ratifie donc entre autres l’article L 5125-34 du CSP qui fait partie intégrante de l’ordonnance ratifiée. Mais de quelle rédaction parle-t-on ? Quelle rédaction de l’article L 5125-34 du CSP le législateur a-t-il entendu ratifier ? S’agit-il de la rédaction originelle de l’article, ultérieurement annulée par le Conseil d’Etat ? C’est notamment ce que pourrait laisser penser le fait que le législateur a cru utile, après avoir ratifié l’ordonnance, de modifier expressément – pour l’avenir seulement – l’article L 5125-34 pour le mettre en conformité avec le dispositif de l’arrêt d’annulation du 17 juillet 2013. En effet, depuis le 26 février 2014, date d’entrée en vigueur de la loi du 24 février 2014, l’article L 5125-34 du CSP se lit comme suit : « Seuls peuvent faire l’objet de l’activité de commerce électronique les médicaments qui ne sont pas soumis à prescription obligatoire ». A la définition « en creux » des médicaments qui peuvent être vendus par internet retenue par le droit européen, le législateur français a préféré une définition positive. Il ne fait toutefois pas de doute que dans les deux cas les champs d’application sont désormais identiques.

En dépit donc de ce solide argument de texte, la rédaction de l’article L 5125-34 du CSP ratifiée par la loi du 24 février 2014 serait-elle, au contraire, par application de la construction prétorienne rappelée ci-dessus, celle qui résulte de l’arrêt d’annulation du 17 juillet 2013 ?

Amené donc à trancher entre ces deux interprétations, le Conseil d’Etat opte sans hésitation aucune pour la seconde. Il juge en effet que : « le I de l’article 4 de la loi du 24 février 2014 ratifie l’ordonnance du 19 décembre 2012 dans sa rédaction seule applicable de la date de son entrée en vigueur jusqu’au 25 février 2014, laquelle résulte de la décision du Conseil d’Etat, statuant au contentieux, du 17 juillet 2013 (…) ».

Cette solution présente certes deux principaux avantages : d’une part, en garantissant la continuité de la rédaction applicable depuis l’origine du texte, elle évite, sous une seule réserve qui sera examinée ci-dessous, tout risque d’incertitude juridique et écarte tout débat sur l’interprétation du texte applicable. D’autre part, et ainsi qu’il a été exposé ci-dessus, elle permet le maintien dans l’ordonnancement juridique d’un texte qui est, dès l’origine, conforme au droit de l’Union. C’est en ce sens qu’il faut probablement comprendre rétrospectivement l’un des motifs retenus par le juge des référés dans son ordonnance du 14 février 2013 ordonnant la suspension de l’exécution de l’article L 5125-34 du CSP. Rappelons, en effet, que, par une rédaction inédite, cette ordonnance retient « que l’intérêt public commande (….) que soient prises les mesures provisoires nécessaires pour faire cesser immédiatement l’atteinte aux droits conférés par l’ordre juridique de l’Union européenne ». Cette ordonnance constitue d’ailleurs l’un des apports majeurs du contentieux généré par la vente des médicaments par internet puisqu’il semble bien que, au 14 février 2013, aucun précédent n’existait ayant ordonné la suspension de l’exécution d’un acte administratif « en tant que ne pas ».

Une altération inévitable de la séparation des pouvoirs ?

Mais, à côté de ces aspects positifs indéniables, la solution retenue par le Conseil d’Etat présente plusieurs inconvénients majeurs dont on peut se demander s’ils ont été appréhendés par le juge ou si au contraire celui-ci ne s’est pas borné à appliquer dans le cas d’un texte législatif la solution qui lui est familière dans le cas d’un texte réglementaire, sans s’interroger sur le point de savoir s’il n’existerait pas au cas d’espèce des obstacles à une telle analogie.

En tout cas, ces inconvénients touchent à des principes si fondamentaux que le débat ne peut être esquivé : c’est en effet rien moins que la séparation des pouvoirs qui est en cause.

Outre que l’on ne comprend pas très clairement quelles raisons font que la rédaction de l’article L 5125-34 du CSP résultant de l’arrêt d’annulation du 17 juillet 2013 ne s’appliquerait que depuis le 22 décembre 2012, date de l’entrée en vigueur de l’ordonnance, et non depuis le 19 décembre 2012, date de son adoption, alors que la loi de ratification prend effet, quant à elle, au 19 décembre 2012, la solution retenue par la Haute Assemblée pose en effet deux questions majeures et corollaires au regard du principe de séparation des pouvoirs, alors même que l’arrêt précise que la solution ainsi retenue ne heurte pas « le principe de séparation des pouvoirs ».

En premier lieu, en effet, se pose la question de savoir si le juge administratif n’écarte pas ici un peu rapidement les travaux du Parlement. Bien que, il est vrai, les travaux préparatoires de la loi du 24 février 2014 ne soient malheureusement guère éclairants sur ce point, ne faut-il pas postuler que le législateur est cohérent dans sa démarche pour en déduire qu’à partir du moment où il a modifié pour l’avenir le texte de l’article L 5125-34, c’est que nécessairement il a entendu ratifier la rédaction originelle de cet article, interprétation qui s’inscrirait en cohérence avec la rédaction de l’article de ratification qui ratifie l’ordonnance du 19 décembre 2012 sans autre précision.

En second lieu, la solution retenue par la Haute Assemblée pose des questions plus profondes encore au regard du principe de séparation des pouvoirs. Non seulement le juge écarte ici d’un revers de main la rédaction que lui propose le législateur, mais encore il s’autorise à substituer à la rédaction ainsi proposée par le Parlement-législateur sa propre rédaction qui s’incorpore ainsi directement à la loi. En ce sens, on peut donc se poser la question de savoir si la solution légitime, audacieuse et particulièrement constructiviste dégagée par l’arrêt d’Assemblée du 29 juin 2001 n’atteint pas ses limites dans le cas où le support juridique qui fait l’objet de l’annulation « en tant que ne pas » est une ordonnance de l’article 38 de la Constitution qui a donc vocation, sauf à devenir caduque, à devenir rétroactivement un acte législatif.

Autant peut-être que la directive elle-même, l’ordonnance de l’article 38 « intrigue, dérange, divise » en raison de sa « singularité » . C’est un acte hybride en ce sens que c’est un acte législatif en devenir. Comme le montre l’arrêt du 20 mai 2014, cette nature hybride pose aux juristes de redoutables questions.

Si les difficultés que posent les ordonnances de l’article 38 de la Constitution ne sont pas nouvelles, l’arrêt du 20 mai 2014 montre en revanche, comme déjà celui du 5 février 2014 concernant Canal Plus , que le nouvel instrument processuel qu’est la question prioritaire de constitutionnalité expose le juge à des questions inédites.

En l’espèce, en effet, se pose inévitablement la question de l’impartialité du juge : en s’érigeant en législateur, le juge n’en vient-il pas nécessairement à porter atteinte à sa fonction même par altération du principe cardinal d’impartialité ? Comment en effet le juge pourrait-il douter de la conformité à la Constitution d’une disposition législative à la rédaction de laquelle il a concouru ? La Haute Assemblée écarte ces interrogations légitimes par une affirmation péremptoire selon laquelle la solution retenue ne porte pas atteinte à la séparation des pouvoirs.

Dans une hypothèse telle que celle de l’espèce, il n’appartient donc, semble-t-il, qu’au Conseil constitutionnel de dire quelle est la loi applicable et si elle est applicable. Seule cette solution est de nature à éviter de confronter le juge administratif au questionnement qui vient d’être analysé.

Vers un dénouement du contentieux administratif de la vente du médicament sur internet ?

La question de la conformité à la Constitution de l’article L 5125-34 du CSP ainsi tranchée, reste pour le Conseil d’Etat à statuer sur le fond du litige dont il reste saisi.

La question de la conformité à la Constitution de la loi de ratification de l’ordonnance du 19 décembre 2012 a en effet été soulevée dans le cadre d’un contentieux de l’annulation pour excès de pouvoir de l’arrêté ministériel du 20 juin 2013 approuvant les bonnes pratiques de dispensation du médicament par internet dont le point 2.1. précise que « conformément à la législation, les médicaments pouvant faire l’objet de l’activité de commerce électronique sont les médicaments mentionnés à l’article L 5125-34 du code de la santé publique », de sorte que le juge ne pouvait statuer sur le contentieux en annulation dont il est saisi sans qu’au préalable ait été tranchée la question de la rédaction de l’article L 5125-34 du CSP applicable à la date du 20 juin 2013, date d’adoption de l’arrêté dont l’annulation est demandée.

Compte tenu de la réponse apportée à cette question le 20 mai 2014, le Conseil d’Etat jugera-t-il que l’arrêté du 20 juin 2013, clairement illégal à la date de son adoption, a été purgé de son vice par l’effet de l’arrêt d’annulation du 17 juillet 2013 ou jugera-t-il au contraire que la légalité de l’arrêté du 20 juin 2013 n’est pas affectée par cette décision ? C’est à cette question que la Haute Assemblée devrait prochainement répondre, en mettant ainsi un point final au volet administratif du contentieux de l’encadrement juridique de la vente du médicament par internet en France.

Bernard GENESTE, Avocat associé, CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE