Ophélia Claude, associée, et Quentin Dreyfus, collaborateur du cabinet Antonin Lévy & Associés, proposent un décryptage du Règlement de blocage et les sanctions contre l’Iran.
Depuis 2015, les entreprises européennes souhaitant reprendre les échanges commerciaux avec l’Iran font face à un environnement flou et instable, entre rétablissement et levée de sanctions sur fond de désaccord avec les Etats-Unis (1.). Le cadre juridique européen prévu pour protéger les opérateurs économiques de l’Union apparait en effet insuffisant et trop imprévisible pour encourager une reprise durable des relations commerciales entre le bloc et l’Iran (2.). Comme conséquence de ces difficultés, même les entreprises les moins exposées au risque de sanctions américaines peinent aujourd’hui à sécuriser des sources de financement pour leurs projets iraniens. Cette situation contraire à l’esprit des récentes initiatives européennes pourrait pousser les entreprises à recourir à différentes solutions juridiques pour exiger de leurs partenaires commerciaux qu’ils fassent abstraction des sanctions imposées par les Etats-Unis (3.).
1. Le cadre juridique applicable à la suite du retrait des Etats-Unis de l’Accord de Vienne
1.1 La signature de l’Accord de Vienne et le retrait des Etats Unis
Le 14 juillet 2015, huit parties – dont les Etats Unis, l’Union Européenne (ci-après, « UE ») et l’Iran – ont signé le Plan d’action global commun, également connu sous le nom d’Accord de Vienne sur le nucléaire iranien (ci-après, l’ « Accord de Vienne »).
L’Accord de Vienne vise en premier lieu à encadrer le programme nucléaire iranien afin de garantir son utilisation exclusivement pacifique. En contrepartie, l’Accord de Vienne prévoit la levée de certaines sanctions économiques imposées à l’Iran, et en particulier (i) la plupart des sanctions adoptées par l’UE et (ii) l’ensemble des sanctions américaines dites « secondaires »1.
En synthèse, les sanctions américaines dites « secondaires » s’appliquent aux personnes non-américaines dans le cadre de certaines activités en rapport avec l’Iran, lorsque celles-ci présentent un quelconque nexus avec les Etats-Unis, tel que l’utilisation du dollar ou le recours à une filiale américaine. Les sanctions dites « primaires » s’appliquent quant à elles directement aux personnes physiques et morales ainsi qu’aux activités d’origine américaine avec pour objectif d’imposer un embargo général sur les relations et l’import/export depuis et vers l’Iran2.
Le 8 mai 2018, les Etats-Unis décidaient toutefois de se retirer de l’Accord de Vienne, dénonçant des violations répétées par l’Iran de ses engagements3. Par la suite, les Etats-Unis réactivaient entre autres les sanctions dites « secondaires », qui avait été levées le 16 janvier 2016 après que l’Agence Internationale de l’Energie Atomique avait confirmé le respect des engagements nucléaires iraniens.
Bien que le retrait américain n’implique pas stricto sensu la disparition de l’Accord de Vienne, le caractère extraterritorial et l’effet de dissuasion des sanctions américaines ont largement réduit sa portée.
Dans ce contexte, l’UE a exploré plusieurs solutions afin de mitiger les effets de ce retrait, en particulier le recours à la Banque européenne d’investissement, à des transferts monétaires directement entre banques centrales ou encore des demandes d’exemptions aux autorités américaines4. Après l’échec de ces différentes initiatives, les Etats membres ont finalement privilégié la voie de la réactivation du Règlement de Blocage européen.
1.2 La réactivation du Règlement de Blocage par l’UE comme réponse au rétablissement des sanctions américaines
Par acte délégué en date du 6 juin 20185, la Commission européenne a modifié le champ d’application du Règlement de Blocage européen du 22 novembre 1996 (« ci-après, le « Règlement de Blocage »)6 pour y inclure les sanctions extraterritoriales rétablies par les États-Unis contre l'Iran. Créé à l’origine dans le contexte des sanctions américaines contre Cuba, la Libye et déjà l’Iran, le Règlement de Blocage a pour objectif général d’assurer une protection contre l’application extraterritoriale de sanctions de pays tiers.
A cette fin, le Règlement de Blocage prévoit plusieurs mesures principales :
- D’une part, il prive toute décision judiciaire, sentence arbitrale ou disposition américaine d’effet dans l’UE lorsque ces dernières sont liées aux sanctions extraterritoriales liées à l’Iran7. Cette disposition vise à protéger a minima les actifs européens des sociétés souhaitant entretenir des relations commerciales avec l’Iran.
- D’autre part, le Règlement de Blocage enjoint aux opérateurs européens de ne pas se conformer aux sanctions américaines telles que rétablies, hormis en cas de dérogation accordée par la Commission8.
- Par ailleurs, le Règlement de Blocage prévoit un droit d’indemnisation bénéficiant à tout opérateur européen victime d’un dommage lié à l’application d’une ou plusieurs de ces sanctions. Aux termes du Règlement, ces indemnités peuvent être recouvertes auprès de « la personne physique ou morale ou [de] toute autre entité qui a causé le dommage ou [de] toute personne agissant en son nom ou en qualité d'intermédiaire » sur les actifs détenus dans l’UE, devant les tribunaux des Etats membres9.
- Enfin, le Règlement de Blocage prévoit une obligation d’information à la Commission dans les 30 jours, lorsque les personnes « sont affecté[e]s, directement ou indirectement, par les lois citées en annexe ou par les actions fondées sur elles ou en découlant […] »10. Cette mesure est assortie d’un droit de dérogation à l’obligation de non-conformité lorsque la conformité lèserait « gravement [ses] intérêts »11.
S’agissant des sanctions applicables en cas d’infraction au Règlement de Blocage, chaque Etat membre est libre de choisir la nature de celles-ci12. Certains Etats se sont dotés de sanctions pénales (Royaume-Uni, Irlande, Pays-Bas et Suède), tandis que d’autres ont préféré des sanctions de type administratives (Allemagne, Italie et Espagne)13. En France, si aucune disposition spécifique ne semble avoir été prise, la violation du Règlement de Blocage pourrait tomber sous le coup de l'article 459 du code des douanes, qui régit les infractions à la législation nationale ou européenne en matière de relations financières avec l'étranger14 15.
2. Les faiblesses de la réponse européenne à la suite du retrait américain
2.1 Les faiblesses du Règlement de Blocage
En dépit de son ambition d’encourager la liberté économique des entreprises européennes en Iran, le Règlement de Blocage a été largement critiqué comme un instrument sans portée juridique tangible. Plusieurs faiblesses remettent en effet en cause son efficacité et son pouvoir de contrainte réels face à l’influence des Etats-Unis.
D’abord, le Règlement de Blocage ne protège pas les entreprises européennes impliquées dans un quelconque échange avec l’Iran des conséquences pénales, pécuniaires et règlementaires des sanctions qu’ils encourent sur le sol américain, ni du risque réputationnel associé16.
En outre, certains auteurs ont relevé que le droit d’indemnisation prévu à l’article 6 du Règlement de Blocage s’oppose à l’immunité de juridiction dont bénéficie l’Etat fédéral américain, ce qui rendrait vaine la recherche de son éventuelle responsabilité devant les juridictions européennes17. On peut toutefois se demander dans quelle mesure le droit d’indemnisation du Règlement de Blocage permettrait de rechercher la responsabilité d’un opérateur privé qui aurait causé un dommage à un opérateur européen du fait de l’application des sanctions américaines (e.g., un refus de fournir un service, une rupture des relations contractuelles, etc.). A ce jour, il semblerait qu’aucune action de la sorte n’ait été intentée devant les juridictions françaises.
En tout état de cause, en l’absence de garanties effectives contre les sanctions américaines, et devant le risque de se voir, entre autres, interdites d’exercer aux Etats-Unis ou saisies de leurs actifs situés sur le territoire américain, les entreprises européennes préfèrent, sans surprise, respecter les dispositions américaines au risque d’entrer en violation du Règlement de Blocage.
A cet égard, il est permis de s’interroger sur la portée répressive, et donc dissuasive, du Règlement de Blocage. Comme son nom complet l’indique18, le Règlement de Blocage est avant tout un règlement de protection : ses mesures visent à protéger les entreprises qui souhaiteraient étendre leurs activités tout en les laissant libres de « cesser leurs activités en Iran ». C’est du moins ce que semble indiquer la Commission européenne dans sa note d’orientation, qui rappelle que le Règlement a « pour objectif de protéger l’ordre juridique établi » et de « garantir que ces décisions commerciales demeurent libres, c’est-à-dire qu'elles ne sont pas imposées aux opérateurs de l’Union […] »19.
Saisie d’une question préjudicielle par une juridiction allemande le 5 mars 202020, la CJUE devrait prochainement apporter d’importants éléments de réponse sur ces sujets. En substance, la Cour est interrogée sur le fait de savoir :
- si l’application de l’article 5 du Règlement de Blocage est soumise à l’existence d’instructions des autorités administratives ou judiciaires américaines à l’encontre d’un opérateur économique européen (e.g., une décision de justice), ou si le simple fait que l’opérateur vise à se conformer aux sanctions américaines en l’absence de toute instruction suffit pour justifier son application ;
- si un opérateur européen peut résilier un contrat conclu avec une personne spécifiquement visée par les sanctions américaines sans avoir à justifier d’un motif de résiliation autre que la volonté de respecter les sanctions américaines ; et
- dans l’hypothèse où cela ne serait pas possible, si une résiliation irrégulière fondée sur le respect des sanctions américaines peut donner lieu à une simple amende (ou mesure similaire) ou bien si cette résiliation doit nécessairement être considérée comme sans effet – et ce y compris lorsque l’opérateur en question est susceptible de subir d’importantes pertes économiques sur le marché américain (en l’espèce 50% du chiffre d’affaires du groupe).
En tout état de cause, même à supposer que le Règlement de Blocage offre une protection ou une incitation efficace aux opérateurs européens, le régime de sanctions applicable présente de nombreuses incertitudes susceptibles de dissuader les opérateurs économiques de prévoir une reprise des échanges commerciaux avec l’Iran. L’incertitude créée par le régime de sanctions applicable présente de nombreuses incertitudes susceptibles de dissuader les opérateurs économiques de prévoir une reprise des échanges commerciaux avec l’Iran.
2.2 L'incertitude créée par le régime de sanctions applicable
Une autre barrière à la reprise de relations commerciales stables avec l’Iran se résume en effet à un problème de transparence et de prévisibilité.
A ce jour, les régimes de sanctions européens et américains, dont les niveaux d’interdiction et champs d’application divergent, doivent être cumulés, de sorte que les opérateurs européens peinent à cerner avec précision la teneur des obligations auxquelles ils sont assujettis.
Les sanctions imposées à l’Iran sont en outre en constante évolution, ce climat d’incertitude étant d’ailleurs exacerbé par le caractère rétroactif des sanctions levées en 2016. L’Accord de Vienne comporte en effet une disposition – surnommée la « snap-back clause » – qui prévoit la restauration automatique des sanctions levées en cas de non-respect par l’Iran de ses engagements relatifs au nucléaire21. Les Etats-Unis, bien que retirés de l’Accord de Vienne, cherchaient encore récemment à déclencher cette clause rétroactive au titre de leur qualité d’ancien-signataire. Quand bien même les contrats signés pendant la période de suspension des sanctions ne soient pas susceptibles d’être affectés par une telle mesure, le risque de politique de réimposition des sanctions constitue un obstacle de taille à une reprise stable des échanges.
Si la pratique a développé des clauses afin de contractualiser le respect des sanctions internationales (i.e., des clauses contractuelles qui permettent notamment aux acteurs d’anticiper l’évolution des sanctions dans les contrats internationaux et ainsi de prévoir des mécanismes de sortie adéquats), il convient de rester prudent quant à leur utilisation dans le contexte iranien22. En effet, le risque est d’admettre se conformer aux sanctions américaines non reconnues par l’UE et théoriquement prohibées par le Règlement de Blocage.
3. Les conséquences financières des sanctions contre l’Iran et les éventuelles solutions des opérateurs européens
3.1 Conséquence des risques juridiques et des incertitudes : le difficile accès des acteurs européens à des sources de financement
Alors même qu’à ce jour, les banques européennes sont, en théorie, habilitées à effectuer des transactions avec l’Iran, elles restent en pratique très prudentes au regard des conditions à remplir et des risques à prévenir lorsqu’il s’agit d’un projet ou d’une transaction impliquant l’Iran. A cet égard, le refus de la Banque européenne d’investissement, pourtant rattachée à l’UE, d’intervenir dans le cadre d’une coopération avec l’Iran à la suite du retrait des Etats-Unis de l’Accord de Vienne est révélateur23.
L’accès aux sources de financement est d’autant plus difficile que les banques peuvent arguer du respect de la réglementation relative à lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (ci-après, « LCB-FT ») afin de respecter les sanctions américaines.
Si les règles LCB-FT ne prévoient pas en tant que tel le respect des sanctions internationales, elles imposent de prendre en considération le contexte de chaque opération de financement et d’obtenir des assurances quant à leur légalité. Plus l’opération apparait risquée à la banque, plus les mesures de vigilance mises en œuvre doivent être renforcées24. En pratique, les établissements financiers n’hésitent pas à se prévaloir de cette réglementation pour imposer des conditions strictes aux acteurs ayant des liens quelconques avec l’Iran.
A cela s’ajoute la décision du Groupe d’action financière (ci-après, « GAFI ») qui demande à l’ensemble des pays membres d’appliquer des contre-mesures et d’exercer une vigilance renforcée concernant toutes les opérations en lien avec l’Iran25. Bien que les décisions du GAFI n’aient pas en soi de valeur juridiquement contraignante, elles doivent en pratique être prises en compte et suivies par les établissements financiers dans le cadre de leur dispositif LCB-FT.
Les banques se retrouvent ainsi à devoir arbitrer entre le financement de projets en lien avec l’Iran et les risques juridiques liés non seulement aux sanctions américaines mais également au renforcement de la règlementation LCB-FT par l’UE.
Afin de pallier cette carence d’intermédiaires financiers, la France, le Royaume-Uni et l’Allemagne ont créé l’Instrument for Supporting Trade Exchanges (ci-après, « INSTEX ») au début de l’année 2019. L’objectif de ce fond commun de créances est d’agir comme une chambre de compensation entre importateurs et exportateurs européens en Iran afin de garantir des solutions de paiements sans avoir recours au dollar – dont l’utilisation déclencherait la tombée des sanctions américaines « secondaires ».
Cet instrument apparait toutefois insuffisant au regard de la mission qui lui a été octroyée. A ce jour, trop peu de pays contribuent à son fonctionnement et les lignes de crédit échangées en son sein demeurent réservées à des secteurs jugés prioritaires (par exemple : produits pharmaceutiques et alimentaires et les appareils médicaux). A cette double restriction s’ajoute le conditionnement de l’existence-même d’INSTEX au respect par l’Iran de ses divers engagements, qui remettent en doute la pérennité de l’instrument 26.
Ces éléments expliquent la frilosité des acteurs économiques européens à s’engager en Iran. Alors que les entreprises multinationales apparaissent insuffisamment protégées contre le risque juridique américain, les entreprises qui n’auraient aucune présence aux Etats-Unis peinent quant à elles à sécuriser des sources de financement viables. En France, plusieurs voies juridiques seraient néanmoins susceptibles d’offrir à ces derniers une solution afin de contraindre les banques et/ou intermédiaires commerciaux.
3.2 Les différentes options juridiques en droit français à disposition des entreprises
D’une part, il est théoriquement possible pour une entreprise européenne de se prévaloir du Règlement de Blocage, et d’invoquer à l’encontre d’un sous-contractant (i) l’interdiction de se conformer aux sanctions américaines et (ii) le droit d’indemnisation en cas de dommage causé en raison de l’application des sanctions américaines27.
Comme indiqué précédemment, la portée et l’effectivité de ces solutions interrogent au regard de la liberté d’entreprendre rappelée par la Commission européenne dans sa note d’orientation. A ce jour, il existe peu ou pas de décisions judiciaires qui permettraient de cerner avec précision la portée de cette solution. On relèvera néanmoins une affaire dans laquelle la jurisprudence a eu l’occasion de considérer qu’il n’est pas permis à un établissement financier de clore le compte28 bancaire de l’une de ses relations d’affaires française ou européenne ouvert dans le cadre spécifique du droit au compte au seul motif que cette dernière aurait elle-même des liens économiques avec l’Iran ou Cuba29. La juridiction relevait notamment que la banque prétextait « un soupçon d'utilisation du compte dans des conditions opaques et à des fins illégales pour contourner des sanctions financières internationales », et ce alors que « les pièces respectivement produites démontrent seulement que la banque craint de réaliser les opérations financières avec l'Iran en contradiction avec sa politique interne qui proscrit les opérations financières en lien avec ce pays ».
Au regard des incertitudes à ce jour concernant la portée du Règlement de Blocage, une solution plus efficiente pourrait être de s’appuyer sur l’action pénale en discrimination. Comme le relève la Direction Générale du Trésor, une personne morale appliquant des sanctions américaines contre l’Iran non reconnues par l’UE pourrait se rendre coupable du délit de discrimination au motif que ces sanctions constituent un boycott irrégulier prohibé par les articles 225-1 et 225-2 du code pénal français30.
Plus précisément, l’article 225-2, 2°du code pénal prévoit que :
« La discrimination définie aux articles 225-1 à 225-1-2, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste :
[…] 2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ».
La doctrine relève notamment que « le législateur avait alors pour ambition de lutter contre certaines pratiques de boycott économique dans le commerce international inspirées par des raisons politiques. Reprise à l'article 225-2, 2°, du code pénal, l'entrave doit logiquement s'entendre comme le fait de rendre plus difficile l'exercice d'une activité économique. Il n'est donc pas nécessaire que cette activité soit empêchée pour que l'infraction soit constituée. Il faut cependant que les agissements reprochés aient pu produire des effets »31.
La Cour de cassation a eu l’occasion de confirmer cette lecture en jugeant que « une discrimination en matière économique ne peut être justifiée par l'existence d'un boycott irrégulier que l'article 225-2, 2°, du code pénal a pour but de sanctionner, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision »32.
Pour un opérateur européen ayant une activité en Iran, la difficulté la plus sérieuse serait dès lors de pouvoir démontrer un acte discriminatoire à son encontre, alors même que c’est la nationalité iranienne de ses clients ou fournisseurs qui semble visée en dernier lieu par la pratique discriminatoire. Certains auteurs considèrent toutefois qu’une forme de « discrimination par ricochet » pourrait être retenue dans une telle situation33.
Ophélia Claude et Quentin Dreyfus
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4 Philippe Bonnecarrère, Rapport d’information du Sénat n°17, 4 octobre 2018, pp.13-14
7 Article 4 du Règlement de Blocage
8 Article 5 du Règlement de Blocage
9 Article 6 du Règlement de Blocage
10 Article 2 du Règlement de Blocage
11 Article 5 du Règlement de Blocage
12 Article 9 du Règlement de Blocage
21 Françoise Trevisani, L’Iran : entre Eldorado et sanctions, RICEA, juin 2016
23 Philippe Bonnecarrère, Rapport d’information du Sénat n°17, 4 octobre 2018, p.13
24 Voir à cet égard les articles L. 561-4-1 et suivants du code monétaire et financier
25 FATF, High-Risk Jurisdictions subject to a Call for Action, 21 février 2020
27 Articles 5 et 6 du Règlement de Blocage
28 Voir article L. 312-1 du code monétaire et financier.
31 Lasserre Capdeville, JurisClasseur Pénal Code, Fasc. 20 : Discrimination, §48
32 Cour de cassation, Chambre criminelle, 18 décembre 2007, n° 06-82.245
