Isabelle MacElhone, Avocat Associé, Clément Mogavero, Lucie Guégan, Avocats, Reed Smith LLP reviennent sur l'application des clauses MAC et proposent des conseils de rédaction ces clauses dans les opérations de M&A post Covid-19.
La crise sanitaire a conduit les acteurs économiques à s’interroger sur l’application de mécanismes courants de protection contractuelle (force majeure, imprévision). D’autres, notamment LVMH dans le cadre de la fusion avec Tiffany & Co dont les termes ont fait l’objet d’un accord en octobre dernier, ont invoqué la mise en jeu de la clause MAC (material adverse change), également dénommée clause MAE (material adverse effect). Usuelle dans les opérations de M&A dans les pays anglo-saxons mais également présente en France, la clause MAC permet à l’acquéreur de se prémunir, généralement entre le signing et le closing, contre la survenance d’un évènement défavorable contractuellement défini. Selon les termes de la stipulation, il pourra, en cas de survenance de l’évènement déclencheur, renoncer à l’opération ou en renégocier les termes. Prévoir l’insertion de telles clauses dans les contrats de cession de titres est aujourd’hui critique pour les parties à des opérations de M&A. Après un bref rappel des 3 critères d’application des clauses MAC, nous aborderons quelques points à prendre en compte lors de la rédaction de ces clauses notamment dans un contexte de crise sanitaire.
Rappel des 3 critères d’application des clauses MAC
Tout d’abord, l’acquéreur devra rapporter la preuve de la survenance d’un évènement défavorable tel que défini dans la clause. Généralement, il s’agira d’un évènement extérieur aux parties bouleversant l’économie du contrat. Le vendeur tentera de réduire le champ d’application de la MAC en excluant expressément tout élément extrinsèque (incidents concernant les conditions générales du marché, la géopolitique, le secteur d’activité de la société cible, le risque de catastrophe naturelle ou de pandémie, etc.).
De plus, l’évènement soulevé devra avoir un impact négatif significatif sur l’opération. La matérialité de l’impact sera appréciée de manière objective (atteinte de seuils comptables ou financiers prévus au contrat) ou subjective (et la marge d’interprétation pour démontrer la matérialité de l’impact sera plus importante). La matérialité de l’impact sera alors évaluée, d’une part, au regard du secteur d’activité de la cible, son modèle commercial ou encore la typologie de ses fournisseurs et, d’autre part, en fonction de sa durabilité (une baisse temporaire du chiffre d’affaires de la cible ne pourra être considérée comme un évènement significatif). C’est d’ailleurs l’interprétation retenue par LVMH dans les renégociations intervenues avec Tiffany, le groupe français soutenant que l’activité de Tiffany avait été plus impactée par la crise sanitaire que d’autres entreprises du secteur et que ses effets disruptifs sur son activité avaient vocation à perdurer.
Enfin, la pratique contractuelle retient fréquemment dans la définition des clauses MAC le critère de l’imprévisibilité de l’évènement.
Quelques points à considérer lors de la rédaction de clauses MAC
Il est dans l’intérêt des deux parties de prévoir une clause délimitée, notamment par l’insertion de seuils de matérialité. Une MAC trop large est source d’insécurité pour le vendeur et risquerait d’être frappée de nullité pour potestativité au détriment de l’acquéreur. Au contraire, une clause précise aura l’avantage d’une application quasi-automatique, laissant peu de place à l’interprétation. L’insertion de seuils permettra soit de faciliter soit de limiter la mise en jeu de la MAC, l’acquéreur ayant intérêt à négocier un seuil bas et le vendeur un seuil plus élevé. Les seuils sont utilisés afin de chiffrer l’impact d’un évènement ou d’en délimiter la durée pendant laquelle il devra être observé afin d’entrainer l’application de la clause.
Il est aussi recommandé de délimiter avec précision l’évènement défavorable. En effet, si les pandémies sont souvent exclues de sa définition, rien n’empêche de prévoir que leurs effets (rupture de la chaîne d’approvisionnement, impossibilité pour la cible de répondre aux commandes, perte d’un client significatif ou interruption de la production pendant une durée déterminée) seront de nature à entrainer l’application de la clause.
Par ailleurs, lorsque la MAC liste, à titre d’exception, les incidents exclus de la définition de l’évènement significatif, il est dans l’intérêt de l’acquéreur de prévoir que telle ou telle exclusion sera inopérante si la cible est affectée de manière disproportionnée par l’évènement initialement exclu. Ceci limite la portée de la liste d’exclusions. C’est d’ailleurs dans ces termes qu’est rédigée la clause MAE prévue dans le traité de fusion conclu entre LVMH et Tiffany, dont le groupe français s’est notamment prévalu pour renégocier un rabais sur le prix de cession initial. Ainsi, la négociation et la rédaction d’une clause MAC supposent une expérience transactionnelle et une créativité contractuelle.
Isabelle MacElhone, Avocat Associée, Clément Mogavero, Lucie Guégan, Avocats, Reed Smith LLP
