La Directive Européenne de 2005 sur les pratiques commerciales déloyales dresse une liste limitative des opérations illicites. Or, les loteries liées à un achat, les ventes avec primes inférieures à 7% ou les ventes subordonnées, interdites dans les textes français, ne figurent pas dans cette liste et leur interdiction n’était par conséquent pas conforme au droit communautaire.
La validité de ces opérations aurait du s'apprécier au cas par cas en fonction de deux critères : la conformité aux exigences de la diligence professionnelle et l'absence d'altération substantielle du comportement économique du consommateur.

Cette situation pouvait sembler ambiguë dès lors que les textes du Code de la consommation prévoyant les interdictions évoquées ci-dessus pour les loteries, les ventes avec primes ou les ventes subordonnées n'avaient pas été modifiés.
C'est maintenant chose faite depuis la loi du 17 mai 2011 "de simplification et d'amélioration de la qualité du droit". La technique retenue par le législateur français consiste à ajouter aux interdictions actuelles une phrase telle que : "dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal au sens de l'article L.120-1".

C'est une méthode curieuse qui n’a juridiquement pas beaucoup de sens, puisque les textes (reproduits ci-dessous) en viennent à maintenir une interdiction tout en précisant qu'elle ne sera applicable que si elle est déloyale au sens du texte général sur les pratiques commerciales déloyales (L.120-1).
Cette loi est la traduction du désaccord du gouvernement face à l'évolution européenne. Il n'en reste pas moins qu'aujourd'hui la situation est sans ambiguïté : ce sont les dispositions issues de la réglementation européenne qui doivent s'appliquer.

Eric Andrieu,  avocat associé au cabinet Péchenard et Associés

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Nouvelle rédaction des textes

La  loi du 17 mai 2011 va plus loin et adopte les mesures suivantes :

Article L.121-35 du Code de la consommation :

"Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faites aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant aux produits, biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation, dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal au sens de l'article L.120-1.

Cette disposition ne s'applique pas aux menus objets ou services de faible valeur ni aux échantillons.(…)"

Article L.121-36 du Code de la consommation :

"Les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrits qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit. Lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d'achat, la pratique n'est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l'article L.120-1. (…)".

Article L.122-1 du Code de la consommation :

"Il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l'article L.120-1 (…)".