Les juges du fond se rangent classiquement du côté des ayants droit et souhaitent que les hébergeurs retirent automatiquement toute réapparition d’un contenu illicite mis en ligne par un internaute qui avait fait l’objet d’une notification régulière lors de la première apparition de ce contenu ; la cour de cassation en a décidé par ces deux décisions autrement.

La haute juridiction judiciaire au visa de l’article 6-I 2, 5 et 7 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 dite Loi pour la confiance dans l’économie numérique ("LCEN") énonce le principe suivant "la prévention imposée aux hébergeurs pour empêcher toute nouvelle mise en ligne des contenus critiqués, sans même qu’ils en aient été avisées par une autre notification régulière pourtant requise pour qu’ils aient effectivement connaissance de son caractère illicite et de sa localisation et soient alors tenues d’agir promptement pour la retirer ou en rendre l’accès impossible, aboutit à les soumettre à une obligation générale de surveillance des contenus qu’ils stockent et de recherche des mises en ligne illicites et à leur prescrire, de manière disproportionnée par rapport au but poursuivi, la mise en place d’un dispositif de blocage sans limitation dans le temps".

Ainsi, la Cour de cassation refuse de remettre en cause le modèle économique de ces sites par une obligation générale de surveillance des informations qu’ils stockent et ceci, sans les choisir ou les maîtriser.

L’activité des moteurs de recherche repose sur l’exploitation des droits de propriété intellectuelle de tiers mais la LCEN comme la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique leur accordent un statut favorable sans tenir compte de la réalité de leur activité ; activité qui pourrait pourtant conduire à la création d’un statut intermédiaire entre le prestataire technique et l’éditeur. C’est précisément ce que suggérait déjà dés 2007 le rapport Lutte contre la contrefaçon premier bilan de la loi du 29 octobre 2007 en proposant le statut intermédiaire d’"éditeurs de services".

L’obligation qui incombe aux hébergeurs est d’agir promptement pour retirer ces contenus ou en rendre l’accès impossible dès qu’ils en ont eu connaissance. Or, cette connaissance est présumée acquise par les hébergeurs lorsqu’ils reçoivent une notification conforme.

L’article 6-I-5 de la LCEN énonce les mentions obligatoires que doit comporter cette notification ce qui la rend particulièrement formelle. La jurisprudence écarte à ce titre les notifications qui ne respectent pas l’ensemble de ces prescriptions légales.

Le fait que l’obligation de retirer promptement les contenus manifestement illicites ne soit pas définitive, qu’une seconde notification soit nécessaire, nous apparait comme un renforcement des dispositions de la LCEN.

Il faut noter que la directive et la jurisprudence européenne n’imposent pas autant de rigueur sur la forme de cette notification. On peut ainsi s’interroger sur ce que pourrait juger la CJUE dans une hypothèse similaire aux faits précités. Est-ce qu’une unique notification vaudrait pour le même contenu qui réapparait ? Compte tenu de ce qui précède, on peut douter que la position de la CJUE soit alignée totalement sur celle de la Cour de cassation.

Par cette décision, la Cour de cassation a donc décidé que l’obligation de suppression des contenus qui réapparaissent, ceux-ci ayant déjà fait l’objet d’une notification, constitue une mesure de surveillance généralisée et est donc disproportionnée. L’inverse serait contraire à ce que proscrit la directive, à savoir une surveillance généralisée par les intermédiaires techniques des contenus publiés par les internautes.

Pourtant, nous savons que l’hébergeur dispose des moyens techniques ciblés et efficaces lui permettant de reconnaitre le contenu illicite ayant fait auparavant l’objet d’une notification (par exemple un système d’identification des œuvres par empreinte et filtrage) mais aussi qu’il existe sur certains contenus des marqueurs identifiant le titulaire des droits de propriété intellectuelle.

A contrario, les prestataires techniques expliquent qu’ils ne gèrent pas des œuvres mais des fichiers et qu’il est dès lors impossible d’identifier la réapparition d’œuvres.

Ces arrêts sont à rapprocher de l’arrêt rendu par la Cour européenne le 16 février 2012 (SABAM/NETLOG NV) qui précisait que l’exploitant d'un réseau social en ligne ne peut être contraint de mettre en place un système de filtrage général, visant tous ses utilisateurs, pour prévenir l'usage illicite des œuvres musicales et audiovisuelles. Cela risquerait de porter atteinte à la liberté d'entreprise, à la protection des données à caractère personnel et à la liberté de recevoir ou de communiquer des informations.

Ainsi, l’ayant droit se voit imposer l’obligation de procéder à une nouvelle notification. La Cour de cassation lui demande implicitement une collaboration active et finalement, c’est sur lui que pèse l’obligation générale de surveillance.

Si cette jurisprudence semble raisonnable lorsque le titulaire de droit est une entreprise comme TF1 qui dispose des moyens et d’une technologie de signature identifiant leurs œuvres ; que penser de ces arrêts si l’ayant droit se trouve être un auteur personne physique, sans moyens techniques mis à sa disposition ? A l’instar de Sisyphe, la tâche est sans fin, il doit sans cesse surveiller le contenu des sites en cause.

Cette décision a pour effet d’alléger la responsabilité des hébergeurs et de léser la protection des contenus mis en ligne sur ces sites. Parallèlement, on aurait pu s’attendre à un renforcement de la responsabilité des prestataires techniques à la manière des dispositions des lois HADOPI qui font peser une responsabilité forte sur les internautes. Finalement, cette jurisprudence nous incite à réfléchir à l’émergence d’un nouveau statut pour les hébergeurs et témoigne de la volonté permanente des magistrats de maintenir un équilibre entre la protection de la propriété intellectuelle et le maintien d’une certaine liberté.

Xavier Pican, associé, Lefèvre Pelletier & associés