Plusieurs enquêtes des autorités de concurrence contre Apple sont en cours à raisons des pratiques commerciales sur l’App Store. Après plusieurs plaintes déposées en juin 2020 auprès de la Commission Européenne (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_20_1073), notamment celle de la société Epic Game éditrice du jeu vidéo Fortnite, l’autorité britannique (Competition Market Authority) vient d’annoncer qu’elle ouvrait de son côté une enquête portant sur les mêmes faits. En l’occurrence, les développeurs d’applications mises à disposition sur le magasin d’applications d’Apple reprochent à cette dernière de leur imposer une exclusivité portant à la fois sur la plateforme de distribution et sur le système de paiement (celui d’Apple) dont les commissions pourraient atteindre 30%. En d’autres termes, les éditeurs qui souhaitent proposer leur application sur l’App Store ne peuvent mettre celle-ci à disposition simultanément sur le magasin Google Play et ne peuvent retenir le système de paiement de leur choix.

Tout l’enjeu consiste à déterminer si ces pratiques faussent le libre jeu de la concurrence, c’est-à-dire si, au cas particulier, elles pourraient constituer un abus de position dominante.

Pour le savoir, les autorités de concurrence devront d’abord déterminer le marché pertinent pour analyser la situation de marché, pour évaluer à la fois l’éventuelle position dominante d’Apple et les effets sur ce marché de référence. A cet égard, on pourrait de prime abord considérer que l’App Store est une plateforme rendant un service substituable à tous les autres magasins d’application avec lequel il entrerait en concurrence. Dans ce cas, sous réserve de données actualisées, il est possible que les parts de marché confortables d’Apple sur les marchés européen et britannique conduisent à lui reconnaître une position dominante. 

De son côté, Apple a fait valoir devant les juridictions californiennes, sans être ni démentie ni confortée, que le marché pertinent dans le litige avec Epic Games serait celui de la distribution de jeux vidéo… quelle que soit la plateforme (Epic Games, Inc. V. Apple. Inc., US District Court, N.D. California, 9 oct. 2020).

Mais plusieurs autorités de concurrence ont retenu un marché pertinent plus étroit des magasins d’application propres à chaque système d’exploitation. Ainsi, dans sa décision Google Android du 18 juillet 2018, la Commission a considéré que le référentiel de concurrence adéquat est celui des magasins d’application pour le système Android sur lequel Google détient 100% du marché (https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/40099/40099_9993_3.pdf). Il s’inférerait de cette pratique décisionnelle qu’Apple détiendrait symétriquement 100% de parts de marché sur les magasins d’application pour iOS. Du reste c’est ce qu’a admis l’Autorité de concurrence russe dans sa décision d’août 2020 pour condamner Apple au titre de l’abus de position dominante pour avoir restreint la possibilité de développer des applications de contrôle parental, alors qu’Apple propose son propre service (http://en.fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=54965). 

Dès lors que les autorités de concurrence auraient caractérisé la position dominante d’Apple, il leur resterait à caractériser l’abus qui fausse le jeu du marché. Les exclusivités imposées par des opérateurs dominants ont souvent été sanctionnés à ce titre puisqu’elles ont pour effet de verrouiller le marché par cette restriction de concurrence. C’est notamment ce qui avait conduit la Commission européenne à infliger une amende de près de 1,5 milliards d’euros à Google pour l’exclusivité imposée sur son service de publicité AdSense (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/IP_19_1770) 

De même, en 2018, la société Qualcomm avait été sanctionnée d’une amende de 997 millions d'euros pour avoir empêché ses concurrents de lui livrer concurrence sur le marché des chipsets de bande de base LTEen versant à Apple des montants substantiels, à la condition que ce dernier ne s'approvisionne pas auprès de ses concurrents (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/IP_18_421).

L’effet des exclusivités en cause sur l’App Store apparaît d’autant plus délétère pour le fonctionnement du marché au regard des particularités de ce type de plateforme. Les magasins d’application sont en effet l’exemple même des marchés dits « biface » en ce qu’ils mettent en relation plusieurs catégories d’utilisateurs ; au cas d’espèce les éditeurs d’applications et les consommateurs. Chaque catégorie d’utilisateur constitue une face du marché, mais les effets de réseau induisent une forte interdépendance des barrières à l’entrée et du fonctionnement de chaque face du marché. En particulier, plus il y a d’offre d’application sur un magasin, plus les consommateurs utiliseront ce magasin, et plus les éditeurs auront intérêt à proposer leur application sur ce magasin. Cet effet boule de neige rend les marchés de plateforme (comme les marketplaces ou les moteurs de recherche) d’autant plus difficile à contester lorsqu’un opérateur a pris une solide position de marché. Cela est d’autant plus le cas, comme ici, lorsque ces plateformes sont très dépendantes des terminaux et des systèmes d’exploitation associés.

Ainsi, les consommateurs utilisateurs d’Apple se trouvent très captifs de l’App Store, puisqu’il est en pratique très difficile de lui substituer Google Play (soit techniquement, soit par les coûts de changement et l’utilisation d’un seul magasin), de sorte que l’on pourrait penser que, sur cette face de marché, Apple est le seul opérateur et qu’il s’agit d’un marché à part entière. Certes les pratiques en cause concernent l’autre face du marché (celle de la mise à disposition des applications par les éditeurs), mais les effets de réseau (notamment) peuvent conduire à figer en pratique le marché sur cette face, donc à rendre la position d’Apple d’autant plus difficile à contester.

C’est d’ailleurs pour cette raison que la Commission européenne souhaite adopter une réglementation spécifique pour les plateformes essentielles du type de l’App Store. Dans son projet de Digital Market Act dévoilé en décembre 2020 (https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_fr), la Commission propose de prévoir un statut spécifique pour les plateformes qui contrôlent en pratique l’accès au marché (Gatekeepers). Lorsqu’elles atteignent une certaine taille, ces plateformes se verront interdire, sous peine d’une amende maximale équivalente à celle applicable aux autres pratiques antitrust (10% du chiffre d’affaires), un certain nombre de pratiques définies dans le règlement européen. Parmi celle-ci figurent notamment l’interdiction des exclusivités (art. 5,b) et l’obligation de permettre l’accès et l’interopérabilité avec le système d’exploitation ou les logiciels du Gatekeeper pour des services accessoires (art. 6, f). Or, c’est exactement ce qu’impose actuellement Apple en ne permettant pas l’accès à un autre système de paiement que le sien et en stipulant une exclusivité.

Le Digital Market Act représenterait une évolution majeure et une efficacité accrue de la régulation des plateformes puisqu’elle présumerait par elles-mêmes (per se) ces pratiques interdites au-delà de certains seuils objectifs, sans que les autorités aient à démontrer la position dominante ni les effets des pratiques sur le marché. Au-delà du pouvoir de sanction, la Commission européenne pourrait également prendre des mesures d’injonction.

Si elle était adoptée, cette réglementation ne s’appliquerait bien sûr pas en Grande Bretagne. Cette dernière pourrait toutefois envisager de suivre l’exemple européen ou celui de l’Etat de l’Arizona où une loi est en cours d’adoption pour imposer à Apple et Google de proposer un système de paiement différent du leur (https://www.lefigaro.fr/secteur/high-tech/l-arizona-propose-une-loi-qui-menace-l-app-store-d-apple-20210304). 

Luc-Marie Augagneur, avocat associé, Cornet Vincent Ségurel