Noëlle Lenoir, associée, Noëlle Lenoir, Avocats revient sur les stratégies climatiques à l'aune des assemblées générales d'actionnaires.
La gouvernance d’entreprise à l’épreuve de l’activisme actionnarial climatique
Chaque jour apporte son lot de nouvelles catastrophiques sur le réchauffement climatique ainsi qu’il ressort des conclusions alarmistes de la COP26 réunie à Glasgow au début de novembre pour faire le point de la trajectoire bas-carbone fixée par l’Accord de Paris de 2015. Bien que ce traité concerne les seuls, les entreprises sont également de plus en plus souvent interpellés par leurs actionnaires, via le dépôt en assemblée générale de résolutions « climatiques ».
La multiplication de ce type de résolutions débattues en assemblée générale d’actionnaires à grand renfort de publicité dans les médias et sur les sites des ONG, n’est pas sans poser quelques problèmes du point de vue de la répartition des pouvoirs entre organes sociaux de l’entreprise. Quoi qu’il en soit, l’évolution est inéluctable. Elle doit inviter les sociétés commerciales[1] à la plus grande prudence dans la définition de leurs stratégies climatiques pour ne pas tomber dans l’écueil de ce qui pourrait à la limite être considéré comme relevant du « greenwashing »[2].
Du « Say On Pay » au « Say On Climate », une filiation directe
La présentation de résolutions « climatiques » aux assemblées générales d’actionnaires – dite « Say On Climate » - s’inspire directement du « Say On Pay », soit la procédure qui avait obligé ces dernières années les sociétés cotées au Royaume-Uni à soumettre pour avis à leurs actionnaires les dispositifs de rémunération globale des dirigeants (salaire, retraite, primes, indemnités de départ, intéressement etc.). Le « Say On Pay » est en France depuis 2017[3] une obligation légale ; le rapport sur la gouvernance d’entreprise présenté à l’assemblée générale d’actionnaires devant préciser les éléments essentiels de la rémunération des dirigeants. La loi Pacte[4], quant à elle, a prévu la publication de deux ratios d’équité destinés à comparer l’évolution de la rémunération des dirigeants à celle des salariés. La transparence des rémunérations des dirigeants de sociétés cotées n’est pas étrangère, compte tenu des préoccupations environnementales, à la prise en compte croissante de critères extra-financiers notamment environnementaux, dans la rémunération des dirigeants.
Le « Say On Climate » consiste pour un groupe d’actionnaires à demander l’inscription à l’ordre du jour de l’assemblée générale d’un projet de résolution sur le climat. Cette pratique a initiée lors des assemblées générales d’actionnaires de sociétés actives dans le domaine des énergies fossiles et de banques susceptibles de les financer, d’abord aux Etats-Unis et au Royaume-Uni. Par exemple, chez BP, la quasi-totalité des actionnaires a voté en 2019 une résolution en vue de l’adoption d’une stratégie climatique conforme à l’Accord de Paris[5]. Chez ExxonMobil, si la résolution présentée n’a pas recueilli la majorité requise, en revanche, l’activisme actionnarial a amené l’entreprise à changer la composition de son conseil d’administration en y faisant entrer trois nouveaux membres spécialisés dans le domaine du climat[6]. Chez ConocoPhilipps[7], une résolution climatique a également été adoptée en 2021.
En Europe, c’est la société Shell aux Pays-Bas qui a adopté une résolution, le 18 Mai 2021, visant réduire sa dépendance au pétrole et au gaz en vue d’atteindre la neutralité carbone d'ici 2050 .On peut aussi citer la Suisse où Nestlé a fait approuver par ses actionnaires sa feuille de route climatique d’ici à 2050[8] ainsi que l’Espagne où l’entreprise Ferrovial a approuvé un plan climatique lors de son assemblée générale le 9 Avril 2021[9]. Plus récemment, les aéroports de Madrid et Palma de Majorque ont consulté leurs actionnaires sur leur stratégie climatique[10]. Daimler, en Allemagne, a soumis à son assemblé générale du 31 Mars 2021 une résolution ’"Ambition 2039" actant la neutralité carbone en 2050 de toutes les usines de Mercedes-Benz AG[11].
Les établissements financiers ne sont pas les derniers à avoir été concernés par la pratique du « Say On Climate ». L’exemple de Barclays est illustratif. La banque a été challengée en 2020 par un groupe de onze investisseurs représentant pas moins de 130 milliards de livres sterling d’actifs, coordonné par l’ONG « Share Action ». La résolution proposée au vote des actionnaires demandait expressément à la banque de cesser progressivement tout support financier aux entreprises énergétiques non alignées sur les objectifs de l’Accord de Paris. En réaction, Barclays a fait adopter sa propre résolution « climatique » le 7 Mai 2020, lors de son assemblée générale [12].
L’adoption des premières résolutions « climatiques » en France en 2021
L’exemple de Barclays a été suivi par trois entreprises françaises : Vinci, TotalEnergies et Atos. Confrontées à des projets de résolutions « climatiques » en assemblées générales, elles ont préféré y substituer leur propre résolution. Ainsi à la suite du dépôt par le fonds d’investissement TCI d’une résolution « climatique », Vinci a fait approuver par 98 % d’actionnaires son plan de stratégie climatique lors de son assemblée générale du 8 Avril 2021. TotalEnergies a répondu de même aux sollicitations de onze investisseurs coordonnés par le gestionnaire d’actifs Meeschaert Asset Management et incluant des filiales des groupes Crédit Mutuel, la Banque Postale et Edmond de Rothschild. Le management a soumis en 2021 une résolution confirmant l’alignement de l’entreprise sur les objectifs de l’Accord de Paris, qui a été adoptée par 92% des actionnaires[13]. Enfin, la résolution climatique d’Atos a été approuvéé à 97% lors de son assemblée générale du 12 Mai 2021[14].
Le « Say On Climate » et les questions qu’il pose en droit des sociétés
Le premier réflexe des sociétés, notamment en France, dont les actionnaires ont été invités à adopter des résolutions « climatiques » a été d’invoquer le droit des sociétés car celui-ci définit de manière très précise la répartition des pouvoirs entre les organes sociaux. Dans un arrêt de principe amplement commenté – Motte- du 4 juin 1946[15], la Cour de cassation a clairement affirmé que « il n’appartient (…) pas à l’assemblée générale d’empiéter sur les prérogatives du conseil en matière d’administration » et a pour ce motif annulé une résolution d’assemblée générale visant à investir le président directeur général, par modification des statuts, de pouvoirs réservés au conseil d’administration. Pour la Cour, « La société anonyme est une société dont les organes sont hiérarchisés et dans laquelle l’administration est exercée par un conseil, élu par l’assemblée générale ; … il n’appartient donc pas à l’assemblée générale d’empiéter sur les prérogatives du conseil en matière d’administration ».
Or selon l’article L.225-35 du code de commerce, « le conseil d’administration [ et non pas l’assemblée générale d’actionnaires ] détermine les orientations de l’activité de la société, et veille à leur mise en œuvre, conformément à son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité». Comme au niveau de l’Etat, le principe de séparation des pouvoirs est garant du bon fonctionnement de la démocratie actionnariale. Toute confusion des genres serait néfaste car empêchant de déterminer qui fait quoi et qui est responsable de quoi.
Le droit de critique de l’actionnaire ne doit pas se transformer en un pouvoir de gestion
En tant qu’il relève du droit de critique, l’activisme actionnarial peut être salutaire. Dès 2004, la Cour de cassation a estimé que des déclarations critiques, même faites en termes très véhéments, n’excédaient pas le droit de critique dont dispose tout actionnaire concernant les actes de gestion de la société[16]. La frontière entre dénigrement et critique peut être ténue, mais si la critique porte sur un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, elle est jugée comme relevant du droit de libre expression ainsi que confirmé par un arrêt de 2018 de la Cour de cassation[17].
Dans un arrêt du 30 juin 2020[18], la Cour européenne des droits de l’homme s’est elle aussi prononcée sur le droit à la critique des actionnaires. En l’espèce, une société allemande actionnaire minoritaire (la société Petro Carbo Chem) avait lourdement stigmatisé dans les médias la gestion par le président de la société Oltchim, une entreprise chimique dont l’actionnaire majoritaire est l’État roumain. Dans son arrêt, la Cour de Strasbourg évoque l’importance d’un débat libre entre actionnaires et dirigeants des sociétés commerciales dont elle souligne l’utilité car il permet aux actionnaires « d’exercer un contrôle actif sur l’entreprise afin d’améliorer sa gouvernance et de favoriser la création de valeur à long terme » et de « responsabiliser les dirigeants […] afin de les amener à tenir compte des intérêts à long terme de leur entreprise » ; considérant qui peut parfaitement s’appliquer aux résolutions « climatiques ».
Des résolutions climatiques respectueuses de l’égalité des armes et encourageant au dialogue
C’est dans cet esprit de dialogue que doivent être en effet conçues les résolutions climatiques dont la résonance médiatique est susceptible de causer de grands dommages, de manière éventuellement injustifiée, à une société sur le plan réputationnel comme sur celui de son cours de bourse, et ce, au détriment des actionnaires, des salariés et de l’économie au sens large. Dans leur rapport d’information publié en 2019[19], les députés Eric Woerth et Benjamin Dirx ont émis deux suggestions visant à rétablir une égalité des armes entre les actionnaires menant campagne contre une société et la société elle-même. Ces propositions visent tout type d’activisme actionnarial, mais ont vocation à s’appliquer de façon privilégiée aux résolutions « climatiques ». L’idée est:
- De permettre à une société en butte à une campagne publique la mettant en case d’être récipiendaire des informations communiquées à ses actionnaires sur le sujet en question par les activistes à l’origine de la campagne ;
- De Permettre plus spécialement aux sociétés cotées de répondre de façon souple et rapide avant la publication de leurs résultats, y compris lors des périodes de silence (« quiet period»[20]), à des campagnes les mettant en cause publiquement.
L’Autorité des Marchés Financiers (AMF) a opportunément repris à son compte ces suggestions. Dans une communication du 17 mars 2021, elle propose que l’investisseur, préalablement à toute campagne activiste, adresse sans délai à l’émetteur les projets et propositions, ainsi que l’argumentation correspondante. Elle suggère que toute campagne publique soit en tout état de cause précédée d’une tentative de dialogue. Enfin, l’AMF encourage vivement au dialogue entre le conseil d’administration et les actionnaires, le cas échéant par le truchement d’un administrateur référent, sur les principaux sujets d’attention des actionnaires, et spécialement ceux relatifs à la stratégie et à la performance en matière sociale, environnementale et de gouvernance (ESG).
Espérons que ces recommandations vont permettre de recréer un climat propice au dialogue au lieu de voir certaines résolutions « climatiques » essentiellement stigmatisantes pour les groupes dont les activités exigent qu’ils s’engagent résolument dans la transition écologique, étant précisé que quel que soit la nature et l’étendue de cet engagement, tout ne peut être réalisé en même temps et à la minute !
Noëlle Lenoir, associée, Noëlle Lenoir, Avocats
________________________
[1] Seules sont impactées les sociétés ayant leur siège dans les démocraties libérales, les sociétés des pays à régime autoritaire ne pouvant par définition être confrontées à ce phénomène.
[2] Le greenwashing ou écoblanchiment se définit comme l’usage abusif du « verdissement » comme argument commercial alors qu’il s’agit d’une présentation trompeuse de l’impact environnemental de l’utilisation d’un bien ou d’un service. La loi « Climat et Résilience » n° 2021-1104 du 22 août 2021 a renforcé les sanctions de ce délit de pratique commerciale trompeuse.
[3] Ordonnance n°2017-1162 du 12 juillet 2017 prise en application de la loi Sapin 2 (applicable aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions, cotées ou non).
[4] Loi n° 2019-486 , article 187.
[5] « BP Se Dit Prêt À Abandonner Certains Projets Pétroliers Pour Respecter L'accord De Paris », Novethic, 17 septembre 2019 »
[6] « ExxonMobil : après recomptage des voix, ce sont trois administrateurs proposés par Engine n°1 qui entrent au conseil d'administration » Novethic, 3 juin 2021 https://lessentiel.novethic.fr/blog/l-actu-1/post/exxonmobil-apres-recomptage-des-voix-ce-sont-trois-administrateurs-proposes-par-engine-ndeg1-qui-entrent-au-conseil-d-administration-595
[7] « Les géants du pétrole restent sourds aux discours des gouvernements et des écologistes. Seul l’avis des actionnaires compte » , Le Monde, 17 mai 2021 https://www.lemonde.fr/idees/article/2021/05/17/les-geants-du-petrole-restent-sourds-aux-discours-des-gouvernements-et-des-ecologistes-seul-l-avis-des-actionnaires-compte_6080392_3232.html
[8] ««Say On Climate: Nestlé répond favorablement à une demande d’Ethos », Allnews Suisse, 16 mars 2021, https://www.allnews.ch/content/corporate/%C2%ABsay-climate%C2%BB-nestl%C3%A9-r%C3%A9pond-favorablement-%C3%A0-une-demande-d%E2%80%99ethos
[9] « Ferrovial reports on the resolutions adopted by the Ordinary General Shareholders Meeting held on 9 April 2021» , Ferrovial, 9 Avril 2021, https://www.ferrovial.com/en/ir-shareholders/significant-events/ferrovial-reports-on-the-resolutions-adopted-by-the-ordinary-general-shareholders-meeting-held-on-9-april-2021/
[10] « Climat : l'activiste TCI passe à la vitesse supérieure » , Les Echos, 9 décembre 2020, https://www.lesechos.fr/finance-marches/marches-financiers/les-fonds-activistes-se-saisissent-de-la-question-du-climat-1272543
[11] « En route pour le développement durable », Mercedes-Benz, https://www.mercedes-benz.fr/passengercars/the-brand/sustainability/stage.module.html
[12] La résolution sur le climat présentée par la Banque elle-même, a recueilli presque l’unanimité des suffrages (99,93% de votes pour) lors de l’assemblée générale de Barclays, le 7 mai 2020, https://home.barclays/content/dam/home-barclays/documents/investor-relations/reports-and-events/annual-reports/2020/Barclays-PLC-2020-ESG-Report-2020.pdf
[13] « TotalEnergies - Assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 28 Mai 2021 », 28 Mai 2021, https://totalenergies.com/fr/medias/actualite/communiques-presse/totalenergies-assemblee-generale-ordinaire-extraordinaire-du-28
[14] « ATOS Assemblée Générale des Actionnaires 2021 », 12 Mai 2021 https://atos.net/content/investors-documents/agm-2021/atos-ag-2021-presentation.pdf
[15] Cass. civ., 4 juin 1946, Motte : S. 1947, I, p. 153, note Brabry ; JCP G 1947, II, 3518, note Bastian. - V. aussi, A. Couret, L’état du droit des sociétés, 50 ans après la loi du 24 juillet 1966 : BJS juill. 2016, n° 115e9, p. 433. - RTDF 2006, n° 1, p. 72, P. Le Cannu, B. Dondero. - ANSA, communication n° 2518.
[16] Cass. 2 e civ., 13 mai 2004, n° 02-1053.
[17] Cass. 1 re civ., 11 juill. 2018, n° 17-21457.
[18] CEDH, 30 juin 2020, n o 21768/12, Petro Carbo Chem S.E. c/ Roumanie.
[19] Rapport d’information n° 2287, 2 octobre 2019, Assemblée nationale.
[20] Période pendant laquelle les entreprises s'abstiennent de communiquer avec les investisseurs afin d'éviter de divulguer injustement des informations matérielles non publiques à certains investisseurs alors que l'entreprise n'a pas encore communiqué publiquement ces informations.
