La future directive, qui vise à concrétiser les objectifs du Green Deal[4], s’inscrit dans le cadre du plan d’action pour l’économie circulaire[5] et du nouvel agenda pour les consommateurs[6].

Elle atteste d’un activisme législatif inégalé dans l’histoire de la construction européenne. Espérons que cet arsenal législatif permettra l’Union européenne (UE)d’être un champion mondial de la transition écologique grâce à des avancées technologiques. N’oublions pas en effet que selon l’article 3 du traité sur l’UE, « l'Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l'Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d'amélioration de la qualité de l'environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique » parvenir à un développement durable fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, ainsi qu’une économie de marché hautement compétitive garantissant le plein-emploi et le progrès social ».   

Après la taxonomie verte, issue d’un règlement de 2020[7] et de ses actes délégués[8], visant à diriger les financements privés vers les investissements « verts », le législateur européen s’avise de responsabiliser les consommateurs par la Proposition de directive Ecoblanchiment (dont il est question ici) et la proposition de directive 2022/0092 (COD) du 30 mars 2022 à responsabiliser les consommateurs face à la transition écologique[9].

En droit français, l’écoblanchiment est caractérisé, selon l’article L.121- 2 du code de la consommation[10], par « des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants [...] : b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service [...] e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services »[11].

La Proposition de directive vient modifier les directives 2005/29/CE du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales[12] et 2011/83/UE du 26 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs[13] en y ajoutant des règles spécifiques aux « allégations environnementales explicites ». Cette notion est précisée par la proposition de directive du 30 mars 2022 précitée qu’entend compléter la Proposition de directive Ecoblanchiment. Il s’agit de :

• « tout message ou toute représentation, qui n'est pas obligatoire en vertu du droit de l'Union ou du droit national, y compris un texte, une image, un graphique ou une représentation symbolique, sous quelque forme que ce soit, y compris des étiquettes, des noms de marque, des noms d'entreprise ou des noms de produit, dans le contexte d'une communication commerciale, qui affirme ou implique qu'un produit ou un professionnel a un impact positif ou nul sur l'environnement ou est moins dommageable pour l'environnement que d'autres produits ou professionnels, respectivement, ou a amélioré son impact au fil du temps» [14].

Sont englobées toutes les « déclarations environnementales explicites faites par des commerçants sur des produits ou des commerçants dans le cadre de pratiques commerciales entre entreprises et consommateurs »[15]. Seules les microentreprises ou TPE, i.e. de moins de 10 salariés ou de deux millions d’euros de chiffre d’affaires, pourront se dispenser d’appliquer certaines dispositions de la future directive. Celle-ci concernera néanmoins, selon les chiffres de l’INSEE, 152 605 entreprises françaises incluant les secteurs marchands non agricoles et non financiers[16].    

Des allégations environnementales dont la véracité devra être scientifiquement prouvée[17]

La future directive imposera aux entreprises d’étayer leurs allégations environnementales, par « des preuves scientifiques reconnues et des connaissances techniques de pointe »[18]. Elles devront préciser « si l'allégation est exacte pour l'ensemble du produit ou seulement pour certaines parties de celui-ci ». S’agissant des émissions de gaz à effet de serre (« GES »), il leur faudra mentionner « les compensations de GES de manière transparente » dont les technologies en effet conditionnent le respect des objectifs du Green Deal.

Cette disposition s’inscrit en droite ligne de la pratique décisionnelle des autorités de régulation. Ainsi, le régulateur britannique de la publicité a sanctionné en 2020 la société Ryanair pour une campagne diffusée dans la presse, la radio et la télévision, la présentant comme ayant la plus faible émission de CO2 en Europe. Or, la société n’était pas en mesure de prouver la véracité de son allégation en donnant des « informations sur la méthode utilisée pour mesurer les émissions ou le rôle de la densité des sièges dans le calcul »[19].

Dans une décision de 2022, le régulateur hollandais de la publicité a sanctionné la société Shell pour l’utilisation sur l’Internet du slogan « make a difference, compensate CO2 emission » au motif que les clients étaient censés pouvoir faire compenser les émissions de GES en payant 1 centime de plus par litre d’essence. Il a été jugé que l’entreprise n’était pas en mesure de fournir « les preuves scientifiques nécessaires pour justifier sa promesse d’être neutre en CO2 » et notamment « des preuves solides, indépendantes, vérifiables et généralement acceptées que la compensation intégrale des émissions de CO2 promise est effectivement garantie et réalisée dans la pratique »[20].

Les allégations environnementales comparatives devront quant à elles être fondées sur des informations et des données équivalentes[21]. Si la comparaison se fonde sur une version antérieure du produit, il faudra rapporter la preuve que l'amélioration est significative et qu'elle a été obtenue au cours des cinq dernières années[22].

Le texte donne une définition de la « publicité comparative » plus extensive qu’en droit français. Selon l’article L. 122-1 du code de la consommation, elle est celle « qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou plusieurs concurrents ou des biens ou services offerts par un concurrent ou des concurrents ». En conséquence, le juge français exige, pour caractériser l’infraction, que le « concurrent » soit clairement identifiable dans la publicité[23]. C’est au niveau de la transposition que l’on saura si le juge peut toujours l’exiger en France.  

Des informations accessibles, compréhensibles et vérifiables

Seules les allégations environnementales ayant un impact « significatif » devront être mentionnées. Elles devront surtout être accompagnées d’informations vérifiables et préciser « la manière dont les consommateurs peuvent utiliser le produit de manière appropriée pour réduire les incidences sur l'environnement ».

L’entreprise devra « soit fournir ces informations sous une forme physique, soit fournir un lien internet, un code QR ou un équivalent menant à un site internet où des informations plus détaillées sur la justification de l'allégation environnementale explicite sont disponibles dans au moins une des langues officielles de l'État membre dans lequel l'allégation est faite »[24].

La course aux labels environnementaux et l’encadrement de l’étiquetage écologique

Depuis le succès des normes ISO et autres en matière de compliance, l’UE n’a cessé au fil de ses législations d’encourager le recours à des labels.  La future directive ne fait pas exception.

Qu’ils soient publics ou privés, les labels environnementaux devront répondre à des exigences précises. Ceux reflètant une notation globale des incidences d'un produit sur l'environnement ne seront autorisés que s'ils ont été établis au niveau de l’UE[25]. Cette mesure, qui complète la directive 2005/29/CE interdisant les labels de durabilité « auto-certifiés », fait suite à de nombreuses dénonciations de tromperie sur les caractéristiques des produits labellisés. Il sera intéressant de connaître ce que le Conseil d’Etat jugera en matière de label lorsqu’il statuera sur le recours pour excès de pouvoir déposé en janvier 2023 par diverses associations à l’encontre du règlement sur le label public « haute valeur environnementale » ou « HVE »[26].

La Proposition de directive définit l’étiquetage à la base des labels comme « un système de certification qui atteste qu’un produit, un processus ou un commerçant satisfait aux exigences d’un label environnemental »[27]. L’étiquetage sera soumis à des exigences similaires à celles requises des labels. Un contentieux sur la sincérité des labels commence à se développer. Ainsi, à la faveur d’une class action pendante devant les juridictions américaines depuis 2022, la société H&M se voit reprocher d’étiqueter ses produits comme « conscious », un qualificatif trompeur selon les plaignants[28].

Des « vérificateurs » ex ante des allégations environnementales

La future directive imposera le recours à des vérificateurs qui devront cautionner l’information sur le produit « avant que l'allégation environnementale ne soit rendue publique ou que le label environnemental ne soit affiché par un professionnel »[29].

Le vérificateur, accrédité par l’Etat membre,[30] devra présenter des garanties de compétences, d’indépendance et d’intégrité professionnelle. Les Etats membres devront mettre à sa disposition l'équipement, l'infrastructure et le personnel nécessaires pour effectuer les vérifications. A leur issue, « un certificat de conformité attestant que l'allégation environnementale explicite ou le label environnemental est conforme…»[31], ce qui donnera « aux entreprises la certitude que leur allégation certifiée ne sera pas contestée par les autorités compétentes d'un autre État membre »[32]. L’intérêt de cette procédure est que ce certificat sera reconnu dans toute l’UE.

Les distorsions liées à des systèmes de sanctions d’application variable selon les Etats

La pierre d’achoppement provient de ce que les Etats seront libres de déterminer le système de sanctions applicables[33], sans compter que l’efficacité de ses sanctions dépendra de l’appréciation des juridictions dont l’approche varie nécessairement d’un Etat à l’autre.    

En France, l’écoblanchiment fait l’objet de sanctions de toutes natures. Il peut s’agir de sanctions administratives par des autorités telles que l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité, l’Autorité des marchés financiers, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ou encore l’Autorité de la concurrence.

Les entreprises peuvent aussi voir mise en jeu leur responsabilité civile délictuelle sur le fondement de l’article 1240 du code civil, le cas échéant via des actions de groupe en vertu des articles L.623-1 et suivants du code de la consommation. En 2021, une procédure pour pratiques commerciales trompeuses, actuellement pendante, a été initiée devant le tribunal judiciaire de Paris par des associations de protection des consommateurs contre l’entreprise Vattenfall Energies pour sa communication sur la neutralité carbone du processus de production de ses produits[34]. Dans un jugement du 19 avril 2022, le tribunal judiciaire de Paris a débouté les associations en estimant que cette société pouvait utiliser cette notion en se prévalant de l’origine renouvelable de l’électricité de ses offres à due proportion, « pourvu que la présentation qu’elle en fait dans son offre “Electricité Eco” ne contient pas d’allégations fausses ou de nature à induire en erreur un consommateur normalement informé et raisonnablement attentif sur les caractéristiques essentielles de l’électricité qu’elle vend, altérant ou étant susceptible d’altérer de manière substantielle son comportement économique » [35].

Enfin, les entreprises et leurs dirigeants peuvent le cas échéant voir leur responsabilité pénale engagée pour écoblanchiment, un délit prévu par les articles L.132-2 et suivants du code de la consommation. Plusieurs procédures pénales sont en cours[36] dont une a été ouverte en avril 2023 contre la RATP pour des allégations concernant la qualité de l’air dans le métro[37].

La lutte contre la publicité trompeuse faite par des entreprises qui invoquent de plus en plus systématiquement le caractère « durable et responsable » de leurs produits est un impératif autant commercial qu’éthique. Il ne peut y avoir de marché digne de ce nom si le consommateur est privé de son libre choix entre les produits offerts par les commerçants et distributeurs.

Cela étant, la future directive introduira-t-elle des conditions plus équitables de concurrence sur le marché intérieur ? Telle est la question.  

D’abord, la future n’opèrera qu’une harmonisation minimale^[38] de sorte que les Etats Membres disposeront d’une large marge de manœuvre pour en adapter les mesures.

D’autre part, les Etats resteront libres de déterminer le système de sanctions applicables^[39], ce qui pourrait également jouer au détriment d’une application uniforme des nouvelles règles. 

Noëlle Lenoir et Irène Lim, cabinet Noëlle Lenoir Avocats  

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NOTES

[1] Voir le précédent article publié dans Le Monde du Droit, « L’écoblanchiment, une pratique à hauts risques », par Noëlle Lenoir et Irène Lim, https://www.noellelenoir-avocats.com/blog/media/PUBLICATION-dans-Le-Monde-du-Droit-L-ecoblanchiment-une-pratique-a-hauts-risques-

[2] Proposition de directive 2023/0085 (COD) du 22 mars 2023 concernant la justification et la communication des allégations environnementales explicites (« directive sur les allégations environnementales »).

[3] Exposé des motifs de la Proposition de directive sur les allégations environnementales.

[4] Communication de la Commission COM(2023)62final du 1^er février 2023 relative à un plan industriel du pacte vert pour l’ère du zéro émission nette.

[5] Communication de la Commission COM(2020) 98 final du 11 mars 2020 relative à un nouveau plan d’action pour une économie circulaire, pour une Europe plus propre et compétitive.

[6] Communication de la Commission COM(2020) 696 final du 13 novembre 2020 relative à un nouvel agenda du consommateur visant à renforcer la résilience des consommateurs en vue d’une reprise durable.

[7] Règlement (UE) 2020/852 du 18 juin 2020 sur l’établissement d’un cadre visant à favoriser les investissements durables et modifiant le règlement (UE) 2019/2088.

[8] Règlement délégué (UE) 2021/2178 du 6 juillet 2021 complétant le règlement (UE) 2020/852 du Parlement européen et du Conseil par des précisions concernant le contenu et la présentation des informations que doivent publier les entreprises soumises à l’article 19 bis ou à l’article 29 bis de la directive 2013/34/UE sur leurs activités économiques durables sur le plan environnemental, ainsi que la méthode à suivre pour se conformer à cette obligation d’information ; Règlement délégué (UE) 2022/1214 du 9 mars 2022 modifiant le règlement délégué (UE) 2021/2139 en ce qui concerne les activités économiques exercées dans certains secteurs de l’énergie et le règlement délégué (UE) 2021/2178 en ce qui concerne les informations à publier spécifiquement pour ces activités économiques.

[9] Proposition de directive 2022/0092 (COD) du 30 mars 2022 modifiant les directives 2005/29/CE et 2011/83/UE pour donner aux consommateurs les moyens d’agir en faveur de la transition écologique grâce à une meilleure protection contre les pratiques déloyales et à de meilleures informations.

[10] Article modifié en dernier lieu par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets.

[11] Article 1 de la proposition de directive 2022/0092 (COD) du 30 mars 2022.

[12] Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) no 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil (« directive sur les pratiques commerciales déloyales »).

[13] Directive 2011/83/UE du 26 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 85/577/CEE du Conseil et la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil.

[14] Article 1 de la proposition de directive 2022/0092 (COD) du 30 mars 2022.

[15] Article 1 de la proposition de directive 2022/0092 (COD) du 30 mars 2022.

[16] Selon l’INSEE, il existait en 2020, 4 238 211 entreprises des secteurs marchands et non financiers pour 4 085 606 microentreprises. Il faudrait ajouter le secteur des activités financières et d’assurance qui compte par ailleurs 206 400 unités légales en 2020. https://www.insee.fr/fr/statistiques/5424748

[17] Article 5 et 6 de la Proposition de directive.

[18] Article 3 de la Proposition de directive.

[19] Advertising Standards Authority, 5 février 2020, Ryanair c. Greenpeace, Notre Affaire à Tous et Les Amis de la Terre.

[20] Stichting Reclame Code, 28 juin 2022, Shell c. Greenpeace Pays-Bas, n° 2022/00100.

[21] Article 4 de la Proposition de directive.

[22] Article 6 de la Proposition de directive.

[23] CA Versailles, 13e ch., 19 sept. 2013, n° 12/07604.

[24] Considérant 36 de la Proposition de directive sur les allégations environnementales.

[25] Article 7 de la Proposition de directive.

[26] https://www.20minutes.fr/planete/4020246-20230124-tromperie-greenwashing-label-agricole-haute-valeur-environnementale-epingle-assos

[27] Article 8 de la Proposition de directive.

[28] United States District Court for the Southern District of New York, Class action complaint, Commodore v. H&M, 22 juillet 2022, n° 7:22-cv-06247 : dans cette affaire, les plaignants reprochent à l’entreprise tromper les consommateurs en labellisant faussement certains produits comme « conscious », c’est-à-dire présentant certaines caractéristiques de durabilité, alors qu’ils n’en présentaient pas les caractéristiques.

[29] Article 10.4 de la Proposition de directive.

[30] Article 11 de la Proposition de directive.

[31] Article 10.6 de la Proposition de directive.

[32] Exposé des motifs de la Proposition de directive.

[33] Articles 13 à 17 de la Proposition de directive.

[34] https://www.jechange.fr/energie/electricite/news/vattenfall-gagne-le-proces

[35] TJ Paris, 19 avril 2022, n° 20/10498.

[36] https://www.lefigaro.fr/flash-eco/greenwashing-zero-waste-france-porte-plainte-contre-adidas-et-new-balance-20220622

[37] https://www.lepoint.fr/justice/le-parquet-de-paris-ouvre-une-enquete-contre-la-ratp-sur-la-qualite-de-l-air-dans-le-metro-05-04-2023-2515089_2386.php#11

[38] Exposé des motifs de la Proposition de directive sur les allégations environnementales.

[39] Articles 13 à 17 de la Proposition de directive.