Créée en 1994 pour les grandes sociétés, puis ouverte plus largement à toute personne physique ou morale en 1999, le choix de la SAS est aujourd’hui privilégié par les entreprises quels que soient leur taille, leur secteur d’activité et leur localisation : 61 % des créations de sociétés en 2017 et 2018 (37 % rien que pour la SASU) ; 840.000 SAS décomptées en juillet 2019 ; 56 % des sociétés commerciales de plus de 1.000 salariés sont des SAS, et 58 SAS emploient même plus de 5.000 salariés. La diffusion de cette forme sociale appelle donc à beaucoup de prudence dans la présentation d’éventuelles propositions de réforme, celles-ci ne devant pas perturber plus qu’elles n’apportent. C’est dans cet esprit qu’a travaillé le groupe de travail du HCJP co-présidé par Michel GERMAIN et Anne OUTIN-ADAM. Voici en synthèse les orientations de leurs propositions.

L’abandon de certaines règles fondamentales du droit des sociétés anonymes

Le HCJP s’est efforcé de clarifier les règles relatives à la direction posées par l’article L. 227-6 C.com, qui traitaient de la matière dans un certain désordre depuis la réforme de la loi du 1er août 2003. Sur la question de la portée à accorder à la nomination d’un représentant permanent d’une personne morale dirigeante, le HCJP formule deux propositions de rédaction. Par ailleurs, il estime opportun d’offrir aux associés la possibilité d’une co-présidence, permettant à deux présidents de diriger la société. Le HCJP a souhaité proposer, mais seulement à titre de piste d’évolution future, l’idée que le droit des valeurs mobilières donnant accès au capital social (VMDAC), tel qu’il figure dans la SA, fasse l’objet d’une forte libéralisation.

Clauses relatives à la cession des actions

Une première ordonnance du 4 mai 2017 a supprimé la disposition selon laquelle la clause d’agrément est adoptée ou modifiée à l’unanimité et remplace l’unanimité par les conditions prévues par les statuts. Une seconde loi du 19 juillet 2019 s’est prononcée dans ce même sens à propos de l’exclusion d’un associé, prévue à l’article L. 227-16 C.com. Le HCJP a alors considéré qu’il était pertinent d’aligner le régime de la clause d’exclusion particulière de l’article L. 227-17 C.com. sur celui de la clause d’exclusion générale de l’article L. 227-16 C.com. Pour ce qui est de l’inaliénabilité, il propose une formulation plus libérale de l’article L. 227-13 C.com. Afin de clarifier la portée de l’article L. 227-15 C.com. indiquant que les cessions d’actions contraires aux clauses statutaires sont nulles, il a été décidé que cet article devrait s’appliquer également à toutes les autres clauses relatives à la cession des actions, par exemple aux clauses de préemption si fréquentes dans la pratique.

Transformation d’une société de forme quelconque en SAS

La difficulté de réunir l’ensemble des associés dans cette hypothèse a fait pencher le HCJP du côté d’un assouplissement relatif des conditions de la transformation visant essentiellement à évacuer le problème des associés disparus et non pas à éliminer la voix des opposants.

Nullité des décisions sociales

L’article L. 235-1 C.com., qui est le texte applicable à toutes les sociétés commerciales en matière de nullité, ne sanctionne que la violation de dispositions légales, impératives ou expresses mais il a semblé au groupe de travail que la SAS construite sur les volontés particulières des associés perdait tout sens, si la volonté des associés restait lettre morte. Il l’a fait au travers d’une nullité facultative pour le juge.

Dispositions supplétives

La juxtaposition de règles propres aux SAS et de règles empruntées au droit de la SA rend parfois difficile la compréhension du droit applicable aux SAS. Une proposition souvent faite consiste à prévoir que le droit de la SA s’applique à titre supplétif. Après réflexion, le groupe de travail a veillé à ne pas s’engager dans cette voie. Il a préféré imaginer au cas par cas quelques dispositions supplétives.

Avantage particulier

Dans la suite de la loi du 19 juillet 2019, le groupe de travail a proposé de généraliser la suppression de l’évaluation de l’avantage mais de maintenir l’interdiction de l’associé concerné de participer au vote s’il y a lieu.

Délégation de pouvoir de l’associé unique dans la SASU

L’article L. 227-9 alinéa 3 du code de commerce, applicable aux SASU, dispose que « L'associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs ». Parce que la prudence conduit le plus souvent, en pratique, à refuser toute délégation aux dirigeants de la SASU et alors que les délégations sont courantes et légales en matière d’augmentation de capital dans les SA, le HCJP a souhaité faire évoluer le texte pour valider dans la SASU ce qui est possible dans la SA.

Conflit d’intérêts

Lors de la mise en œuvre d’une clause d’agrément ou d’une décision d’exclusion, il a été rappelé que les statuts peuvent priver la personne concernée de son droit de vote lors de la prise de décision collective des associés.