" Réduction du champ pénal ", " déjudiciarisation de la vie économique " ou, plus fréquemment " dépénalisation de la vie des affaires ", ces expressions reviennent sans cesse depuis que le gouvernement a fait de cet objectif un de ses importants chantiers.

Jean-Marie Coulon, premier président honoraire de la Cour d’appel de Paris, s’est penché sur la question et a remis son rapport au Garde des Sceaux à la fin du mois de février. Le Président Coulon n’en est pas à son premier rapport. C’est déjà lui qui, en 1996, avait eu la mission de réfléchir aux règles qui pouvaient être mises en place pour renforcer l’efficacité et la crédibilité de la justice, accélérer les procédures et réguler les flux... douze ans plus tard, on peut se demander si ses préconisations ont eu les effets souhaités.

Cette fois, le groupe de travail avait à se pencher, selon les termes de la lettre de Madame Dati, sur les effets pervers de la pénalisation excessive de la vie économique qui pèse sur l’attractivité de la France. Le Président Coulon, entouré d’un groupe de travail composé d’éminents magistrats (Philippe Courroye, Philippe Ingall-Montagnier...), de professeurs (Yves Chaput, Frédéric Debove, Didier Rebut...), d’avocats (Francis Teitgen, Jean Veil, Olivier Debouzy...) et d’un petit nombre de gens du monde de l’entreprise (quatre membres du groupe sur un total de dix-huit) a rendu sa copie, mais pour quel résultat ?

Maurice Lantourne, avocat associé du cabinet Fried Frank à Paris, spécialiste reconnu des restructurations et du contentieux pénal des affaires et Hervé Témime, pénaliste omniprésent à la fois dans les grandes affaires économiques mais aussi sociales (sang contaminé, Erika, Mont Saint-Odile...) nous livrent sans détours leur analyse du courant actuel de réformes et nous disent ce qu’ils pensent de la manière dont évoluera le droit pénal des affaires sur les prochaines années.

C'est moins le pénal qui va mal que la loi civile qui pose problème

Maurice Lantourne sait de quoi il parle. Il les a tous vu défiler dans son bureau : Bernard Tapie, Loïk Le Floch Prigent, Guy Loudmer, Gérard Longuet... Rompu aux personnalités médiatiques et aux dossiers compliqués, il connaît parfaitement l’imbrication de la procédure pénale dans la vie des affaires. Il connaît également les complexités du pénal et de la finance, comme actuellement dans le dossier Altran. Son premier commentaire prend à contre-pied : " Tous ceux qui se plaignent de la pénalisation excessive du droit des affaires sont aussi ceux qui sont à l’origine du problème. Les dépôts de plainte sont trop fréquents. L’absence de discovery dans le système français engendre un problème permanent en ce qui concerne la recherche de la preuve ".

Le problème évoqué ici est double. Il y a d’abord la brèche ouverte par l’adage " le pénal tient le civil en l’état ". Jusqu’à la loi du 5 mars 2007, cette règle devait s’appliquer sans que le juge ne dispose d’un pouvoir d’appréciation. Le résultat qui en a découlé est un engorgement des tribunaux avec des plaintes dont le seul objet était de retarder une procédure civile en cours. La loi du 5 mars 2007 limite certaines possibilités de dépôt de plainte, rend au juge son pouvoir d’appréciation et devrait contribuer à une amélioration progressive. Le second problème concerne le recours trop fréquent à la procédure pénale pour pallier aux difficultés de la recherche de la preuve dans la procédure civile. " On peut résoudre le problème en changeant la loi civile, pas la loi pénale, en changeant les règles de preuve " ajoute-t-il. Hervé Témime, dont la perspective est celle d’un puriste de la procédure pénale a la même analyse. " Je n’utilise jamais la procédure pénale à des fins détournées, insiste-t- il. Une partie des problèmes se réglerait si les procédures abusives étaient correctement sanctionnées ".

Le malaise actuel a plusieurs origines. Mais c’est avant tout la relation entre la procédure pénale et la procédure civile qui fait réagir nos spécialistes. Le système français souffre en effet cruellement d’un de ses principes fondamentaux : le fonctionnement du débat contradictoire au civil. La recherche de la vérité, dans la procédure civile, est difficile puisque les parties ne produisent que les pièces qui sont utiles à leur propre thèse. Au civil, une expertise financière coûte souvent très cher – autour de 100.000 €. " Au pénal, tout est gratuit. C’est tentant pour les parties civiles d’y aller ", explique Maurice Lantourne.

Sur les 133 pages du rapport Coulon, il faut attendre la page 87 pour que soit timidement évoqué ce problème. Le rapport évoque avec un florilège de précautions et de tournures au conditionnel, qu’il serait utile de se pencher sur le remboursement par la partie perdante des frais réels encourus par la partie gagnante. Or, une telle approche ne fait qu’effleurer le problème. Ce sont les recours abusifs à la procédure pénale qu’il faut parvenir à contrôler. Il faudrait notamment que les magistrats instructeurs cessent de traiter des dossiers qui n’ont rien à faire au pénal. Aussi longtemps que ce ne sera pas le cas, les procédures pénales continueront à pleuvoir.

Hervé Témime et Maurice Lantourne considèrent tous deux qu’il doit y avoir un effet de vases communicants entre l’action pénale et l’action civile. Il faut encadrer certaines infractions comme l’abus de biens sociaux et les circonscrire à leur véritable rôle. En contrepartie, il faut muscler l’action civile, renforcer les pouvoirs et les moyens d’investigation du juge civil pour la recherche de la preuve ainsi qu’élargir les possibilités d’actions collectives comme les class actions. Certes, l’article 145 du NCPC ouvre la voie avec ses " quasi-perquisitions " civiles qui peuvent permettre de rassembler des éléments de preuve avant le procès, mais la question du coût reste entière. La conclusion est flagrante : c’est dans l’aménagement des règles de procédure civile que le droit pénal des affaires peut se réformer le plus intelligemment.

Le rapport Coulon : des évidences et des aberrations

" Le rapport Coulon, c’est à peine un pétard mouillé. Sa portée me paraît très faible et peu intéressante ", dit Hervé Témime, sans détours.

Il n’est pas le seul à être de cet avis. Les commentateurs avisés savent que les vrais problèmes sont ailleurs que dans les règles applicables en cas de tenue tardive d’une assemblée générale, de l’utilisation abusive de la terminologie de " poulet fermier " sur la carte d’un restaurant ou encore d’une publicité comparative illicite. Certes, le rapport Coulon a quand même le mérite de corriger un certain nombre d’aberrations. Des infractions de pure négligence, sans aspect intentionnel et dont les conséquences préjudiciables sont très limitées vont effectivement sortir du champ pénal car elles n’avaient strictement rien à y faire. Ce mouvement n’est d’ailleurs pas nouveau car ces dernières années, un bon nombre d’obligations formelles en droit des sociétés avaient déjà été dépénalisées.

" Le droit pénal est à réserver à la malhonnêteté et à la dissimulation. Dans la plupart des cas, les actes ou les omissions qui ne sont pas malhonnêtes peuvent facilement être régularisées ", insiste Hervé Termine.

Il faut reconnaître que le rapport Coulon souffre d’un contexte dans lequel les messages sont nombreux et pas toujours très lisibles. En effet, il y avait une volonté légitime  du gouvernement d’adresser un message fort au patronat avec l’engagement de sécuriser l’environnement juridique dans lequel ce dernier évolue. Mais, comme le constate Hervé Témime, les faits contredisent cette volonté affichée. " Il faut être cohérent, quand on punit sévèrement celui qui vole un scooter, on punit également la criminalité en col blanc. L’exemple des Etats-Unis est révélateur. Si la répression est forte, elle est forte partout. Il y a actuellement un durcissement de la sanction pénale. L’indicateur intéressant est la fraude fiscale pour laquelle on constate actuellement des sanctions de plus en plus dures ", constate-t-il.

Ceux qui croyaient, à tort, que les dirigeants d’entreprises auraient la vie plus facile, se sont trompés.

Plus grave, le rapport Coulon est très décevant sur la question de la prescription. Or c’est le problème de la prescription de certaines infractions qui était sûrement la question la plus délicate et la plus urgente. « La prescription est un problème énorme qui embouteille les juridictions et rend les affaires impossibles à traiter », explique Maurice Lantourne. " Je traite certains dossiers dans lesquels les faits incriminés remontent à plus de 23 ans. En considérant, par exemple, que chaque échéance de remboursement d’un prêt consenti dans des circonstances douteuses repousse le délai de prescription, on crée des situations absurdes. Les interlocuteurs ne sont plus les mêmes, les dirigeants ont changé, il manque des documents. Ce n’est pas le sens d’une justice efficace ".

Loin de traiter le problème fondamental qui est celui de fixer le point de départ du délai de prescription, le rapport Coulon préconise de prolonger le délai à sept ans pour le délit d’abus de biens sociaux, ce qui est plus dur que le droit positif actuel. " L’incertitude juridique est un vrai problème. Si on parvient à identifier clairement un point de départ, 4 années suffisent. Soit on se remet à la jurisprudence de la Cour de Cassation et on part de la découverte de l’infraction s’il y a eu volonté de dissimulation ", souligne Hervé Témime.

Un autre des problèmes de ces dernières années qui n’est pas traité par le rapport est celui de la personne morale. En effet, pour de nombreux dirigeants, l’infraction d’abus de biens sociaux était devenue une infraction fourre-tout aux contours parfois insaisissables. Si tous sont d’accord pour punir tous les actes frauduleux et de malveillance, l’abus de biens sociaux a néanmoins été utilisé de manière extrême sous le prétexte de protéger les actionnaires. Or, quand, au nom d’une " idée supérieure " de l’entreprise, certains faits sont qualifiés d’abus de biens sociaux quand tous les associés ou actionnaires sont d’accord entre eux, il y a clairement une confusion entre le pénal et le fiscal. Malheureusement, le rapport Coulon se contente de toiletter les textes sans tenter de traiter les problèmes à leur racine.

Le pénal des affaires au cours des prochaines années

Concernant la pratique du droit pénal des affaires par les avocats, Maurice Lantourne observe la tendance du renforcement du rôle préventif de l’avocat. " Le risque pénal est de plus en plus présent dans l’esprit de tous les dirigeants. Notamment en matière de concurrence ou en matière financière, nos clients veulent que nous auditions le risque pénal afin de sécuriser leur environnement et d’éviter les zones d’incertitude ".

Dans cette mission de sécurisation de l’environnement du risque pénal de leurs clients, les avocats seront de plus en plus amenés à mettre en place les outils et les procédures pour suivre ce risque dans la durée. L’approche des avocats sera de plus en plus structurée pour assurer cette prévention du risque pénal.

Quand au risque lui-même, où va-t-il se trouver ? A l’heure où la CGPME salue le travail du rapport Coulon en évoquant un " coup d’arrêt à la judiciarisation de la vie économique ", il est peu probable que les préconisations de ce rapport fassent grandchose pour changer la réalité souvent quotidienne du risque pénal. Cela dit, nos spécialistes ont des lueurs d’optimisme dans certains domaines spécifiques comme la confusion actuelle entre les sanctions pénales et celles qui relèvent de l’Autorité des Marchés Financiers. Il n’est donc pas exclu que les dirigeants puissent y voir un peu plus clair de ce côté-là à l’avenir.

Hervé Témime estime qu’il y aura de plus en plus d’affaires de droit pénal boursier. En effet, la tendance de notre société va dans le sens d’une volonté déclarée de protéger les droits des actionnaires minoritaires notamment par des obligations renforcées en matière d’information. Cette évolution s’accompagnera, selon lui, d’une meilleure distribution des rôles entre l’AMF et la justice pénale.

Toujours selon Hervé Témime, il y aura une explosion des affaires en matière de droit pénal lié aux questions de consommation, aux questions touchant à la santé publique et à l’environnement. " Le domaine médical, les médicaments, l’amiante, les produits alimentaires sont des domaines où les affaires pénales seront de plus en plus nombreuses ", dit-il.

On peut se poser la question de savoir si ces affaires de plus en plus techniques vont rester dans le domaine d’intervention des pénalistes tels qu’ils existent aujourd’hui ou si, au contraire, ces affaires seront traitées par des avocats d’affaires qui s’adapteront à la procédure pénale ? On peut penser que les pénalistes restent les mieux placés pour traiter ce type de dossiers car ce sont des gens de contentieux avec la rhétorique pénale indispensable dans le bureau d’un juge d’instruction ou à la barre d’une audience correctionnelle. Il est donc possible que nous verrons les cabinets d’affaires faire de plus en plus souvent appel aux spécialistes du droit pénal ou qu’ils les intégreront de plus en plus souvent en leur sein, ce qui jusqu’à maintenant demeure très rare. Ainsi, Maurice Lantourne, bien qu’il ne soit pas pénaliste de souche, est un des très rares praticiens du droit pénal des affaires à avoir rejoint un cabinet américain.
Malgré la croissance future de ce " marché ", Hervé Témime ne se frotte pas les mains. " Cette pénalisation n’est pas un bien sur le plan général, dit-il. Les procédures pénales sont très longues et donnent des espoirs aux victimes qui sont souvent déçues ".

Son analyse est intéressante. En effet, il estime qu’il y a une compassion humaine et naturelle des magistrats à l’égard des victimes mais aussi une pression politique qui pousse parfois à l’ouverture de l’action pénale. Or, il n’est pas rare qu’au bout de quinze ans de procédure, le juge, qui applique la loi, ne puisse établir la culpabilité des prévenus en appliquant les éléments constitutifs de l’infraction pénale. Les victimes se trouvent alors en situation de choc et d’incompréhension alors qu’il aurait probablement fallu leur expliquer dès le départ qu’ils trouveraient réparation dans l’action civile et non dans l’action pénale.

Les vraies pistes

Nos deux experts considèrent sans hésitation que les clés d’une réforme efficace du droit pénal des affaires se trouvent dans une réforme de la justice civile et notamment dans la mise en place de véritables pouvoirs d’investigation du juge civil. En cela, l’article 145 du NCPC ne résout pas tout puisque le problème du coût reste entier malgré les timides propositions du rapport Coulon. Aussi longtemps que la justice pénale permettra de disposer gratuitement d’experts qui travaillent et de juges qui investiguent sans que le recours abusif à ses moyens ne soit réellement sanctionné, les problèmes persisteront. Le système français est effectivement très pauvre dans le domaine de la sanction de la procédure abusive. Il faut sanctionner financièrement et sévèrement ceux qui paralysent les procédures ou recourent sans raison à la procédure pénale.

Cependant, la jurisprudence récente de la Cour de cassation, qui a validé des investigations très intrusives diligentées en application de l’article 145, ouvre des possibilités qu’il ne faut pas négliger. La clé d’une bonne utilisation de cette procédure est de la maîtriser et d’anticiper de façon minutieuse les problèmes matériels et juridiques qui sont susceptibles de se poser lors de l’exécution. Une parfaite coordination entre tous les intervenants (constatants, experts-comptables, informaticiens, juristes...) en amont de l’exécution augmentera les chances de succès de la mesure.

A l’examen du rapport Coulon, Hervé Témime va jusqu’à dire que quitte à changer  les règles actuelles, il faudrait revenir en arrière. Il estime que tout ce qui a été fait depuis la loi dite Guigou a été fait en dépit du bon sens, que la procédure pénale en a perdu sa cohérence, engendrant une situation pénible à la fois pour les praticiens et les justiciables.

La route est encore longue pour que la justice pénale puisse remplir sa fonction de manière efficace et rationnelle dans le domaine des affaires.