« La signature de l’avocat manifestera l’engagement de la responsabilité de ce professionnel et découragera les contestations ultérieures. Ce contreseing fera pleine foi de l’écriture et de la signature des parties. » C’est dans ces termes que le communiqué de presse du conseil des ministres du 17 mars 2011 annonçait ce qui aurait dû être une des mesures phares de la loi de modernisation des professions juridiques et judiciaires du 15 mars 2011. C’était d’ailleurs une des préconisations majeures du rapport Darrois.

Jusqu’alors, il n’existait que deux catégories d’actes juridiques : actes authentiques et actes sous seings privés. Les actes authentiques sont ceux qui sont établis par les notaires et le recours aux notaires n’est obligatoire que pour les ventes immobilières, les contrats de mariage, les pactes successoraux, les partages des biens d'une succession avec testament ou comportant des biens immobiliers, les donations et les actes de notoriété héréditaire.

Tous les autres actes peuvent être sous seings privés et peuvent donc être également contresignés par des avocats. Jusqu’alors le droit ne faisait aucune différence entre ceux qui étaient établis directement entre les parties sans autre conseil que leur bon sens ou les recommandations générales d’ouvrages de vulgarisation, voire d’internet et ceux qui avaient été préparés et/ou rédigés par des avocats.

L’avocat, professionnel du droit mais aussi des contentieux, est pourtant le mieux placé pour anticiper les difficultés d’application et d’exécution d’un acte et il a donc une expérience et une compétence particulières. De nombreux contrats, parfois complexes, sont effectués dans des conditions qui ne permettent pas de leur assurer une sécurité juridique suffisante.

Particulier ou entreprise, on ne conclut un contrat que lorsqu’on veut s’assurer qu’on obtiendra l’objectif que l’on recherche et il est important aussi de savoir dans quelle situation on se retrouvera si le contrat n’est pas respecté, quelles sont exactement ses propres obligations et les moyens dont on dispose pour contraindre l’autre partie à exécuter celles qu’elle aura prises.

L’acte d’avocat, c'est-à-dire un acte non seulement préparé par un avocat, mais un acte contresigné par un avocat, apporte de ce point de vue un certain nombre de garanties :

1 – la preuve des conseils donnés

Les conseils « sur mesure », l’écriture spécifique d’un contrat spécialement adapté à la situation précise des parties et à leurs objectifs sont les meilleurs moyens d’obtenir ce que l’on recherche et d’éviter ce que l’on redoute.

La responsabilité de l’avocat est justement d’éclairer les parties, de s’assurer de la validité des actes qu’elles passent et de s’assurer de l’efficacité de ces actes selon les prévisions des parties. Lorsque les deux parties ont pris le même avocat pour la rédaction de l’acte, celui-ci doit veiller, selon les exigences de la Cour de cassation, « à s’assurer l’équilibre de l’ensemble des intérêts en présence et de prendre l’initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d’autre » (1)

Cet avantage pour les parties de recourir à un avocat pour les conseils et une juste rédaction du contrat au regard des attentes de chacun existait avant la loi instaurant l’acte d’avocat et la responsabilité des avocats pouvait déjà être recherchée.

Mais l’acte d’avocat prouve que les parties ont reçu tous les conseils appropriés à cet acte et aucune des parties ne pourra ensuite prétendre qu’elle n’avait pas saisi toute la portée de son engagement.

2 – La force probante de l’acte d’avocat

« L'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable. » Les parties, leurs héritiers et ayant cause ne pourront plus contester l’acte que s’il a été falsifié ou leur identité usurpée.

3 – La dispense des mentions manuscrites requises à peine de nullité

Un certain nombre d’actes sous seings privés ne sont valables que si celui qui s’engage y écrit de sa main des mentions spécifiques, engagement de caution, conditions suspensives d’obtention de prêt, acceptation de mandat, désignation du mandataire futur en cas de contrat de protection future, etc.

C’est un grand progrès car la mention manuscrite ne fait que prouver que celui qui s’engage savait qu’il s’engageait mais ne permettait pas de s’assurer qu’il avait pleine conscience de la portée de son engagement.

Le contreseing de l’avocat dispense les actes de ces mentions non seulement sans atteindre leur validité mais de plus garantit que la partie qui s’engage a été pleinement éclairée puisque l’avocat a justement pour mission expresse confiée par la loi d’informer les parties sur les conséquences de leur engagement.

4 – L’acte de la liberté contractuelle

Contrairement à l’acte notarié dont les sujétions légales le rapprochent d’un acte administré, l’acte d’avocat est l’acte de la liberté contractuelle dans le respect des lois et des règlements. L’acte notarié n’est qu’un acte soumis à un strict contrôle par un dépositaire d’une part de la puissance publique.

C’est vrai également pour le coût de l’acte. Aucun tarif ne réglemente en effet les honoraires d’avocats alors que les honoraires des notaires sont fixés par la puissance publique dans des conditions qui ne permettent aucune mise en concurrence.

Par Sophie-Laurence ROY-CLEMANDOT
Avocat à la Cour - Associée fondatrice