Le projet de loi sur l’Audiovisuel présenté par Franck Riester, ministre de la Culture, se veut ambitieux. Il prévoit en effet de réformer en profondeur les autorités de régulation dans le domaine de l’audiovisuel et leurs pouvoirs (fusion du CSA et de l’HADOPI - absorption selon celle-ci - pour devenir l’Arcom), de renforcer la protection et la rémunération des auteurs et des artistes, de rénover le service public de l’audiovisuel et de promouvoir la création et la diversité culturelle.

Ce projet de loi vise également à améliorer les moyens de lutte contre la contrefaçon sur Internet, en particulier envers les sites de streaming, de téléchargement direct ou de référencement, qui tirent des profits de la mise en ligne d’œuvres en violation des droits des créateurs.

Un système de filtrage des contenus protégés sur les plateformes de partage de contenus en ligne

Dans un premier temps, le projet de loi transpose l’article 17 de la directive n° 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 dite « Droit d’auteur » relatif au filtrage des contenus protégés par le droit d’auteur sur les plateformes en ligne. La France est le premier pays à faire cette transposition.

Les plateformes concernées sont précisément définies, il s’agit des fournisseurs d’un service de partage de contenus en ligne, soit « la personne qui fournit un service de communication au public en ligne dont l'objectif principal ou l'un des objectifs principaux est de stocker et de donner au public l'accès à une quantité importante d'œuvres ou d'autres objets protégés qui ont été téléversés par ses utilisateurs, que le fournisseur de service organise et promeut en vue d’un tirer un profit, direct ou indirect. »

Jusqu’à présent ces plateformes (Google, Daily Motion mais aussi d’autres sites de référencement et d’hébergement de liens vers des sites de streaming) étaient très souvent considérées comme des hébergeurs et bénéficiaient d’un régime de responsabilité allégé (article 6 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004).

Ils pouvaient voir leur responsabilité engagée que s’ils n’avaient pas retiré les contenus manifestement illicites dont ils auraient eu connaissance. 

Avec la directive européenne que le projet de loi vient transposer, les fournisseurs d’un service de partage de contenus en ligne, ne pourront plus se voir appliquer le régime de l’hébergeur et devront dorénavant obtenir une autorisation des titulaires de droit sur les contenus qu’ils partagent. 

Ces fournisseurs devront donc fournir leurs meilleurs efforts i) pour obtenir une autorisation des titulaires de droits, dans le respect de la liberté contractuelle de ces derniers, ainsi que ii) pour lutter contre la présence de contenus protégés non autorisés. A défaut, ils verront leur responsabilité engagée pour contrefaçon. 

Toutefois, il convient de noter qu’un niveau allégé de diligences sera exigé pour les « petits » fournisseurs de services (moins de trois ans, chiffre d’affaires et audience au niveau de l’UE en deçà de certains seuils).

C’est donc un véritable système filtrage (qui pouvait d’ores et déjà être demandé par voie judiciaire) permettant d’identifier les contenus protégés et empêcher leur accès au public à défaut d’accord avec les titulaires des droits, que les plateformes de partage de contenus en ligne devront mettre en place.

Dans la droite ligne de la jurisprudence, le projet de loi interdit néanmoins toute obligation générale de surveillance et prévoit que le fournisseur de service de partage de contenus en ligne agira sur la base des éléments fournis par les titulaires de droits en lien avec des contenus identifiés.

Les fournisseurs devront par ailleurs mettre en place un dispositif permettant à un utilisateur de contester une situation de blocage ou de retrait d’une œuvre téléversée empêchant une utilisation licite de cette œuvre et la possibilité d’un recours extra judicaire. 

Enfin, l’Arcom (la nouvelle Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique) sera chargée d’évaluer l’efficacité des mesures que doivent mettre en place les fournisseurs de contenus. Cette autorité pourra obtenir toute information sans que lui soit opposé le secret des affaires et, dans ce cadre, émettre des recommandations sur le niveau d’efficacité de ces mesures.

On espère qu’avec ces nouvelles dispositions les retraits de contenus contrefaisants soient plus systématiques et efficaces et que les réapparitions soient limitées.

Un « black-listage » des sites de contenus illicites

Le projet de loi prévoit que l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique aura notamment pour mission d’établir une liste des sites portant atteinte de manière grave et répétée au droit d’auteur et aux droits voisins. 

• Cette liste pourra être présentée par les ayants-droit aux intermédiaires qui interviennent ou facilitent l’accès à des contenus illicites (acteurs de paiement, de publicité, de référencement) par exemple pour limiter la diffusion des contenus et cesser leur monétisation ; 
• Cette liste pourra également être invoquée par les ayants-droits à l’appui de leurs actions judiciaires

On peut néanmoins douter de l’efficacité d’une telle liste qui dépendra de l’autorégulation des intermédiaires, de leur réactivité et de leur bonne volonté à collaborer avec les ayants-droits. 

Elle pourrait cependant permettre de mettre en cause la responsabilité des intermédiaires qui auraient refusé de prendre des mesures adéquates (blocage, déréférencement, information) au motif qu’ils n’avaient pas la connaissance et l’assurance du caractère illicite des contenus sur les sites black-listés.

Le blocage des « sites miroirs » par recours extrajudiciaire

Le problème souvent rencontré par les ayants-droits, qui ont réussi à faire supprimer ou bloquer par les FAI un site jugé illicite par une décision judiciaire, est de le voir réapparaitre quasiment à l’identique mais sous une autre extension et auprès d’un autre hébergeur (« site miroir »). 

Récemment l’industrie du Cinéma a fait bloquer de nombreux sites de streaming dans une décision « Time2watch » du Tribunal Judiciaire de Paris du 16 janvier 2020. Toutefois le contournement de ce type de décision est devenue une habitude pour les sites pirates.

Le projet de loi propose donc à juste titre de renforcer la portée des mesures prononcées par le juge à l’encontre d’un site contrefaisant afin de prendre en compte cette pratique de « sites miroirs ». 

Ainsi, les titulaires de droit pourront saisir l’Arcom, qui aura le pouvoir de demander le blocage ou le déréférencement d’un site « miroir » à celui jugé illicite par une décision de justice initiale en s’adressant notamment, aux FAI, moteurs de recherche, fournisseurs de noms de domaine. 

Cependant, dans un récent avis, l’ARCEP a d’ores et déjà souligné que ces intermédiaires se verraient, avec de telles dispositions, disposer une obligation de surveillance disproportionnée.

Les actions contre le piratage sportif accentuées : une injonction dynamique contre le live streaming sportif

La retransmission illicite en direct d’évènements sportifs sur internet (« live streaming ») ne cesse de croitre. Dans cette situation, le préjudice pour les ayant-droits est instantané et il est très difficile de bloquer les sites illicites durant une diffusion en direct. 

Le projet de loi entend prévoir un nouveau dispositif qui tient compte de l’urgence inhérente au « live streaming » d’évènements sportifs. 

Il sera en effet consacré, dans le code du sport, un dispositif spécifique de référé devant le juge pour lutter contre le piratage sportif. 

Ce référé pourra être initié par les titulaires de droit d’exploitation audiovisuelle pour obtenir « toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser cette atteinte, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ».

Les dispositions sont larges et des mesures pourraient très bien être sollicitées auprès d’intermédiaires (régie publicitaire du site de streaming, site de référencement, hébergeur). 

Il est explicitement prévu qu’il pourra être notamment ordonner, au besoin sous astreinte, « la mise en œuvre, pour chacune des journées figurant au calendrier officiel de la compétition ou de la manifestation sportive dans la limite d’une durée de deux mois, de toutes mesures proportionnées, telles que des mesures de blocage ou de déréférencement, propres à empêcher l’accès à partir du territoire français, à tout service de communication au public en ligne diffusant illicitement la compétition ou manifestation sportive, ou dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives ». 

Cette interdiction temporelle préventive forte pourrait ainsi couvrir une saison de championnat ou un évènement sportif particulier se tenant sur quelques semaines (Roland Garros ou le Tour de France).

Par ailleurs, toute mesure de publicité de la décision pourra être ordonnée, or il est bien connu qu’une telle publicité peut être dissuasive.

Cependant, ce dispositif implique à ce jour nécessairement de passer par la voie judiciaire, il ne permettra donc toujours pas d’obtenir un blocage en temps réel, à moins d’avoir engagé une action préventive. L’HADOPI, dans son avis au gouvernement, recommande une articulation plus poussée entre autorité judiciaire et autorité administrative, cette dernière pouvant intervenir plus rapidement, en cas de réapparition de contenus illicites déjà sanctionnés par un Juge.

Le débat autour de ce projet de loi – qui comporte d’autres points sur l’audiovisuel français – en séance publique débutera le 31 mars 2020 pour un vote en fin d’année, des amendements pourraient venir modifier ou supprimer certaines dispositions du projet de loi sur ces questions. Les discussions parlementaires seront donc à suivre…

Laurent Barissat, avocat spécialiste IP/IT, associé chez Clairmont Novus Avocats