Ces dispositions doivent être articulées avec celles de l’article L.411-2 I) 4° qui prévoient la possibilité pour les autorités administratives d’accorder des dérogations à ces interdictions, sous réserve que les trois conditions cumulatives suivantes soient réunies :

• Il n’existe pas d’autre solution satisfaisante pouvant être évaluée par une tierce expertise ;
• La dérogation ne doit pas nuire au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle ;
• La dérogation délivrée doit être justifiée au regard de cinq motifs dérogatoires. Parmi ces motifs figure notamment : l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement.

Cette dérogation appelée communément « dérogation espèces protégées » ou « DEP » est incluse depuis le 1er mars 2017 dans l’autorisation environnementale.

L’autorisation environnementale s’applique pour les installations soumises au régime d’autorisation ICPE ou au régime d’autorisation « loi sur l’eau ». Dans ce cas, l’autorisation tient lieu de dérogation espèces protégées.

S’agissant plus particulièrement des projets éoliens, les parcs éoliens onshore sont soumis à l’obtention d‘une autorisation environnementale au titre de la législation ICPE¹ à l’exception des petits parcs² de faible puissance, et les parcs éoliens offshore sont soumis à l’obtention de l’autorisation environnementale par le biais de la législation « loi sur l’eau ». Par conséquent, pour ces projets la demande de dérogation espèces protégées est incluse dans la demande d’autorisation environnementale.

Dans le cadre du développement de projets éoliens onshore ou offshore, les porteurs de projets doivent ainsi prendre en compte plusieurs éléments relatifs à cette réglementation visant à protéger les espèces protégées :

• La détermination de la nécessité d’obtenir une telle dérogation dans le cadre du développement du projet ;
• La satisfaction des trois conditions nécessaires à l’obtention d’une telle dérogation ;
• Les risques qu’une telle dérogation, si elle est obtenue, fasse l’objet d’un recours en annulation/suspension par les tie

       I) Identification de la nécessité d'obtenir une DEP

Des arrêtés ministériels listent les espèces concernées par la DEP et précisent les interdictions ou les restrictions applicables à ces différentes espèces (détention, destruction de spécimens, dégradations de leurs habitats, etc.). L’identification des espèces protégées présentes dans la zone d’implantation du parc éolien est essentielle pour déterminer si une DEP est nécessaire. Il convient donc de réaliser des études écologiques le plus en amont possible, ces études demandant souvent des investigations durant plusieurs saisons.

Que le projet soit ou non soumis à DEP, dans le cadre de la réalisation de l’étude d’impact, le développeur devra être vigilent au volet faune-flore de cette étude. Le diagnostic faune-flore devra notamment comprendre l’état initial, la situation des populations de chaque espèce impactée, la cartographie des zones où ont été contactées les espèces protégées ainsi que leurs sites de reproduction et aires de repos et, le cas échéant, un bilan des menaces qui pèsent sur la conservation des espèces³.

Dans le cadre de recours à l’encontre d’autorisation environnementale, le juge administratif peut être amené à réaliser un contrôle normal de l’étude d’impact afin de déterminer si cette étude est ou non entachée d’insuffisance et permet bien de considérer que le projet n’est pas soumis à DEP⁴.

Par ailleurs, s’agissant de projets éoliens offshore, le juge administratif a eu à se prononcer sur la nécessité d’obtenir une DEP pour certaines espèces protégées.

Ainsi, dans le cadre d’un projet pour lequel une DEP a été obtenue, le juge administratif estime, au regard du dossier de demande de DEP, que le puffin des Baléares, qui représente l'oiseau marin le plus menacé en Europe, n’avait pas à être intégré à cette demande de DEP⁵.

De plus, la Cour administrative d’appel (CAA) de Nantes a considéré que dans la mesure où l’exploitation d’éoliennes flottantes est susceptible d'entraîner la destruction de spécimens appartenant à une espèce animale protégée, une DEP aurait dû être sollicitée et ce, même si ces destructions seraient réalisées de façon accidentelle⁶.

Concernant un projet éolien terrestre, la CAA de Bordeaux⁷ a adopté une appréciation encore plus large de l’obligation pour un porteur de projet de demander une DEP en précisant que « dès lors qu'il résulte de l'instruction que le projet en cause est de nature à entraîner la destruction d'espèces protégées et de leurs habitats naturels y compris par collisions accidentelles et, alors même que l'impact résiduel s'établirait après mesures d'évitement et de réduction à un niveau qualifié de modéré ou faible, un tel projet relève du régime de dérogation, alors même que cette destruction ne serait que la conséquence de la mise en œuvre du projet et non une fin en soi ».


          II) Les conditions d’obtention d’une DEP appliquées aux projets éoliens.

Il ressort des dispositions du Code de l’environnement citées plus haut qu’un projet d’installation de production d’énergie renouvelable susceptible d’affecter la conservation d’espèces animales et végétales protégées ne peut être autorisé à titre dérogatoire, que s’il répond, par sa nature, à une raison impérative d’intérêt public majeur (1.). En présence d’un tel intérêt, le projet ne peut encore être autorisé que si, d’une part, il n’existe pas d’autre solution satisfaisante et, d’autre part, cette dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle (2.).

La grande majorité de la jurisprudence administrative relative à l’application de la police de protection des espèces et habitats aux projets éoliens porte sur la caractérisation de la condition de la raison impérative d’intérêt public majeur. En effet, le juge, saisi d’un recours contre une DEP est très souvent amené à apprécier si le projet titulaire de la dérogation, répond bien à une telle raison impérative d’intérêt public majeur. Une jurisprudence plus éparse des juridictions administratives procède à une analyse détaillée des trois conditions nécessaires à la délivrance d’une DEP et permet donc de comprendre comment les juges analysent les notions d’absence de solution alternative satisfaisante et d’absence d’atteinte au maintien dans un état de conservation favorable des populations d’espèces. Le juge opère une appréciation au cas par cas pour apprécier si les conditions cumulatives énumérées par le Code de l’environnement sont remplies.

1. La raison impérative d’intérêt public majeure appliquée à l’éolien
   
   

Force est de constater que le Code de l’environnement ne donne pas de définition de ce qu’il faut entendre par la notion de raison impérative d’intérêt public majeur. Le droit communautaire n’offre pas davantage de définition précise de cette notion, mais contient toutefois dans les documents d’interprétation de la directive européenne 92/43/CEE « habitats »⁸ quelques indices de ce qui peut constituer des raisons impératives d’intérêt public majeur. Le document d’orientation⁹ concernant l’article 6§4 de cette directive précise que l’intérêt public doit être majeur, à savoir qu’il ne doit pas seulement être de nature sociale ou économique et doit être un intérêt public de long terme. De plus, selon ce document, les raisons impératives d'intérêt public majeur visent des situations où les projets envisagés se révèlent indispensables notamment dans le cadre d'initiatives ou de politiques visant à protéger des valeurs fondamentales pour la population comme la santé, la sécurité, et l’environnement.

En l’absence de définition textuelle de cette condition, c’est donc au juge administratif que revient la tâche d’en dessiner les contours. Toutefois, la jurisprudence ne donne pas non plus de définition des raisons impératives d’intérêt public majeur, mais se livre à une appréciation au cas par cas, pour trancher si un motif peut être constitutif d’une raison impérative d’intérêt public majeur.

Il ressort très clairement de l’ensemble de la jurisprudence rendue sur cette question, que le juge distingue de façon stricte la notion d’intérêt général des projets, de celle de raison impérative d’intérêt public majeur. En effet, les juges administratifs rappellent dès qu’ils en ont l’occasion, que le caractère d’intérêt général d’un projet sollicitant l’obtention d’une DEP ne peut suffire à caractériser une raison impérative d’intérêt public majeur au sens des textes¹⁰.

A la lecture des jurisprudences portant sur des dérogations accordées à des parcs éoliens, le motif qui semble avoir été le plus fréquemment examiné par les juges est celui de la participation du projet à des objectifs en matière de politique énergétique et sa contribution à l’augmentation de la production d’énergies renouvelables dans la zone du projet.

Ayant à trancher la question de savoir si la contribution à l’augmentation de la production à partir d’énergie renouvelable peut constituer une raison impérative d’intérêt public majeur, le juge administratif examine, à l’aune d’un faisceau d’indices, les caractéristiques locales de la zone d’implantation du parc éolien pour lequel la dérogation a été délivrée, afin de déterminer si cette contribution est suffisante pour être considérée comme une raison impérative d’intérêt public majeur.

Cette méthode d’appréciation est notamment illustrée dans plusieurs décisions récentes des CAA de Nantes et de Marseille¹¹. Leur lecture permet de constater que le juge prend notamment en compte dans le cadre de son contrôle : la puissance du parc, la participation de celui-ci à la réalisation d’objectifs régionaux de production par le biais d’énergies renouvelables, la présence d’autres parcs éoliens dans la zone, le nombre de foyers susceptibles d’être alimentés par ledit parc et le nombre d’espèces concernées¹². C’est ainsi que dans deux arrêts récents relatifs à des parcs éoliens onshore, la CAA de Nantes a considéré que la dérogation avait bien été accordée sur la base d’une raison impérative d’intérêt public majeur compte tenu de l’enjeu de sécurité d’approvisionnement électrique de la zone concernée¹³, alors qu’à l’inverse la CAA de Marseille¹⁴ a écarté la caractérisation d’une telle raison impérative compte tenu des conséquences irréversibles sur les espèces et du faible niveau de contribution du projet à la production d’énergies renouvelables sur la zone.

La CAA de Nantes¹⁵ a également considéré que la DEP accordée au parc éolien offshore des îles d’Yeu et de Noirmoutier a bien été délivrée en réponse à une raison impérative d’intérêt public majeure, eu égard à sa nature et aux intérêts économiques et sociaux en jeu. Le juge relève en effet que ce parc participe à la mise en œuvre des politiques publiques menées aux niveaux européen, national et local, en vue de la réduction des émissions de gaz à effet de serre, de la lutte contre le réchauffement climatique et plus globalement de la préservation de l'environnement. La Cour a également basé son analyse sur le fait que ce parc participe à la réalisation du programme Vendée Energie mis en place en 2012, qui a pour objectif de doubler la production d'électricité de ce département à l'horizon 2020 et permettrait de couvrir 8 % de la consommation régionale.

La participation déterminante à la production régionale a été également prise en considération par la Cour Nantaise dans une décision très récente, rendue dans le cadre de recours en annulation contre des DEP délivrées au profit du parc éolien offshore situé au large des côtes de Dieppe et du Tréport¹⁶. Dans cette affaire, elle a considéré que l’arrêté devait être regardé comme répondant à une raison impérative d’intérêt public majeur au regard de deux éléments. Tout d’abord, le parc permet de couvrir environ 8% de la consommation de la région Normandie et 4% de la région des Hauts de France et de répondre aux engagements énergétiques européens, nationaux et régionaux. Ensuite, la renégociation à la baisse des tarifs d’achat d’électricité a permis de corriger au moins en partie les prix élevés qui résultaient de deux appels d'offres.

Il ressort ainsi de la jurisprudence administrative actuelle que la réponse aux objectifs en matière de politique énergétique ou l’intérêt public relatif à la production d’énergie renouvelable ne suffit pas – dans la plupart des cas - à constituer une raison impérative d’intérêt public majeur permettant de délivrer une DEP. En revanche, un projet éolien onshore ou offshore peut régulièrement bénéficier d’une DEP répondant à un intérêt public majeur s’il permet de répondre, de manière déterminante, aux objectifs nationaux ou régionaux en termes de production issue du renouvelable, lorsqu’il participe à un équilibrage des sources d’approvisionnement de la région ou qu’il existe une situation de fragilité en raison du faible approvisionnement en électricité dans la région.

L’état actuel de la jurisprudence nous parait ainsi susceptible de favoriser un certain type de projet éolien : les projets éoliens de grande ampleur avec une puissance installée et un nombre de mâts importants, implantés dans des zones encore peu dotées d’ouvrages de production d’énergies renouvelables¹⁷.

D’autres motifs tels que la seule existence de « bénéfices sociaux-économiques pour les entreprises régionales » ainsi que « la création d’une trentaine d’emplois locaux durant les phases de construction et d’exploitation » n’ont pas été considérés comme permettant de caractériser une raison impérative d’intérêt public majeur¹⁸.

      2) Les deux autres conditions

Si une large partie de la jurisprudence rendue en matière de DEP porte sur la raison impérative d’intérêt public majeur, plusieurs décisions rendues par les CAA permettent d’appréhender comment le juge examine les deux autres conditions nécessaires à la délivrance d’une telle dérogation, à savoir l’absence de solution alternative et l’absence de menace au maintien dans un état de conservation favorable des populations d’espèces.

• La condition tirée de l’absence de solution alternative satisfaisante
  
  

Dans une espèce de 2019, pour apprécier le respect de cette condition, la CAA de Nantes a relevé que le porteur de projet avait d'abord envisagé plusieurs types d'énergies renouvelables et avait ensuite étudié plusieurs sites d’implantation avant de porter son choix sur la zone en question. La zone retenue était celle présentant le moins de sensibilité sur le plan paysager et faisait partie de la zone de développement éolien qui avait été approuvée par arrêté préfectoral et aucune des pièces du dossier de demande ne mettait en évidence l'existence d'une solution alternative satisfaisante qui aurait été ignorée¹⁹.

La même Cour a également considéré en octobre 2020 que cette condition était également remplie pour un parc éolien offshore dans le cas où le pétitionnaire justifiait avoir étudié d’autres solutions et que celles-ci ont été considérées comme moins satisfaisantes au regard du choix de l’éolienne, du choix des fondations, de la tension du câble et de l’implantation. La Cour a ainsi constaté à la lecture du dossier que pour le choix des fondations, à la suite de l’étude de plusieurs options, la solution avait été retenue en considération de plusieurs mesures de réduction du bruit²⁰.

Concernant un parc éolien onshore, la CAA de Bordeaux²¹ a très récemment jugé qu’une demande de DEP avait pu être à bon droit rejetée par le Préfet dès lors qu’il ne ressortait pas du dossier de demande de dérogation que le pétitionnaire aurait envisagé un autre site d'implantation à l'intérieur du département ou à un niveau régional et que ses recherches se seraient avérées vaines. La Cour a ainsi estimé que l’absence de solution alternative n’est pas caractérisée, et ce, même s’il n’était pas contesté que les possibilités d'implantation sur le territoire de la Gironde, compte tenu des contraintes propres à la zone demeuraient limitées.

• La condition tirée de l’absence de menace au maintien dans un état de conservation favorable des populations d’espèces
  
  

Par ailleurs, pour examiner si la dérogation accordée ne nuit pas au maintien dans un état de conservation favorable des populations d’espèces, le juge administratif procède à une mise en balance des impacts potentiels identifiés durant les différentes phases de vie du projet et des mesures compensatoires listées au dossier du porteur de projet. La jurisprudence récente de la CAA de Nantes, offre deux exemples du contrôle opéré par le juge administratif sur cette condition.

En mars 2019, utilisant cette méthode d’analyse, la CAA de Nantes a considéré qu’au regard des impacts résiduels du projet de parc éolien onshore, après mise en œuvre de l’ensemble des mesures de réduction, de compensation et d'accompagnement, la DEP ne pouvait être regardée comme nuisant au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle²².

Encore plus récemment, la même Cour a examiné les mesures de réduction des risques de mortalité de l’avifaune par collision, les mesures de compensation et de suivi envisagées par un pétitionnaire dans son dossier de demande de dérogation, pour en conclure que la condition relative à l'absence de nuisance au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle était remplie²³.

Par ailleurs, la CAA de Nancy²⁴ a considéré que cette même condition n’était pas respectée par un projet de parc éolien onshore. Saisie d’un recours contre la décision par laquelle le Préfet avait refusé de délivrer une autorisation unique à un porteur de projet, la Cour a considéré que le Préfet avait pu légalement considérer que la proximité du parc projeté avec le site de nidification de l’Aigle Milan royal était de nature à porter atteinte au maintien de cette espèce protégée dans un bon état de conservation. Dans cette espèce, l’étude d’impact jointe au dossier concluait pourtant à l’absence de risque pour l’espèce répertoriée sur la Liste nationale rouge. Pour rejeter le recours formé par le porteur de projet, la Cour relève en premier lieu le caractère insuffisant de l’étude d’impact en précisant que celle-ci avait été réalisée sur une période d’examen jugée insuffisante. La Cour relève en deuxième lieu que les mesures proposées dans la demande d’autorisation unique par le porteur de projet pour réduire le risque ne suffisaient pas à réduire et à compenser le risque d’impact des installations sur cette espèce et ne justifiaient ainsi pas la délivrance d’une DEP.

Après avoir obtenu la dérogation nécessaire au développement du projet, les porteurs de projet ne peuvent toutefois pas (tout de suite) dormir sur leurs deux oreilles. Qu’elle soit incluse ou non au sein d’une autorisation environnementale, la dérogation espèce protégée est susceptible de faire l’objet de recours gracieux ou contentieux initiés par des tiers y ayant un intérêt. Dans ce cas, un tel recours est possible dans les délais de recours applicables aux autorisations environnementales à compter de l’accomplissement des formalités de publicité prescrites par les dispositions du Code de l’environnement²⁵ ou dans un délai de deux mois à compter de la publication de l’arrêté portant dérogation au recueil des actes administratifs²⁶. On le voit bien en pratique, la plupart des recours dirigés contre les DEP accordées aux projets éoliens sont initiés par des associations, accompagnées ou non par des riverains du projet. Au-delà du respect des trois conditions énumérées par le législateur pour l’obtention d’une DEP, plusieurs moyens de légalité peuvent être soulevés avec succès par les opposants²⁷. Les moyens les plus souvent soulevés sont l’insuffisance de l’étude d’impact, le défaut de motivation, ou des vices de procédure tels que l’incompétence du signataire de la DEP.

L’obtention d’une DEP dans le cadre du développement d’un projet éolien onshore ou offshore est donc en pratique pour les développeurs, un long chemin semé parfois d’embuches, d’où l’importance pour ces derniers de bien évaluer en amont les contraintes propres aux sites qu’ils choisissent pour implanter leur projet.

Sandra Hahn Duraffourg et Laura Ploy, avocates chez De Gaulle Fleurance & Associés
________________________

1. Installations classées pour la protection de l’envrionnement
2. Installations comprenant uniquement des aérogénérateurs dont la hauteur du mât et de la nacelle au-dessus du sol est inférieure à 50 m et au moins un aérogénérateur dont la hauteur du mât et de la nacelle au-dessus du sol est supérieure ou égale à 12 m, lorsque la puissance totale installée est inférieure à 20 MW ou installations comprenant uniquement des aérogénérateurs dont la hauteur est inférieure à 12 m.
3. Article R.122-5 du Code de l’environnement et Guide francilien de demande de dérogation à la protection des espèces dans le cadre de projets d’aménagement ou à buts scientifiques
4. A titre d’exemples : CAA Marseille 29 mars 2019, association Roc Paradet, n° 16MA04237 ; CAA Bordeaux, 29 septembre 2020, association Société pour la protection des paysages et de l'esthétique de la France, n°18BX00665 ; CAA Bordeaux, 15 décembre 2020, association Vent de raison pour la sauvegarde du bocage des communes de Coulonges-les-Hérolles et Thollet, n°18BX02496. 
5. CAA Nantes 3 juillet 2020, association Robin des Bois, n°19NT01583.
6. CAA Nantes 6 octobre 2020, association NACICCA, 19NT02389.
7. CAA Bordeaux 17 novembre 2020, société Ferme éolienne de Saugon, n°19BX02284.
8. Les articles L. 411-1 et L. 411-2 du Code de l’environnement sont la transposition, en droit français, de cette directive dite « Habitats » du 21 mai 1992.
9. Document d'orientation concernant l'article 6, paragraphe 4, de la directive « Habitats » 2007/2012.
10. Voir notamment CAA Marseille, 24 janvier 2020, Association sauvegarde des Avants-Monts, n°18MA04972.
11. Pour rappel, en application de l’article R. 311-5 du Code de justice administrative, les cours administratives d’appel sont compétentes pour juger en premier et dernier ressort les contentieux des décisions qu’exige l’installation des éoliennes terrestres. La Cour administrative d’appel de Nantes dispose d’une compétence de premier et dernier ressort pour connaitre du contentieux portant sur l’éolien en mer.
12. CAA Nantes 5 mars 2019, association SPPEF, n°17NT02791- 17NT02794, CAA Marseille 24 janvier 2020, association Sauvegarde des Avant-Monts, n°18MA04972.
13. CAA Nantes 5 mars 2019, association SPPEF, n°17NT02791- 17NT02794.
14. CAA Marseille 24 janvier 2020, association Sauvegarde des Avant-Monts, n°18MA04972.
15. CAA Nantes 3 juillet 2020, la société L'entêté, l'association "Robin des bois", n°19NT01583 ; CAA Nantes 3 juillet 2020, association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu ", n°19NT01512.
16. CAA Nantes 6 octobre 2020, association "Sans offshore à l'horizon", n°19NT01714, 19NT02501, 19NT02520.
17. Pour un exemple relatif à d’autre type de production : exemple hydroélectricité CAA Bordeaux 30 avril 2019, association France Nature Environnement Midi-Pyrénées, n°17BX01426.
18. CAA Marseille 24 janvier 2020, association Sauvegarde des Avant-Monts, n°18MA04972 n° 18MA04972.
19. CAA Nantes 5 mars 2019, association SPPEF, n°17NT02793 - 17NT02820.
20. CAA Nantes 6 octobre 2020, association "Sans offshore à l'horizon", 19NT01714, 19NT02501, 19NT02520, la CAA de Nantes a également apprécié cette condition dans le cadre d’un parc éolien offshore dans son arrêt du 3 juillet 2020, association " Non aux Eoliennes entre Noirmoutier et Yeu ", n°19NT01512. 
21. CAA Bordeaux 17 novembre 2020, société Ferme éolienne de Saugon, n°19BX02284.
22. CAA Nantes 5 mars 2019, association SPPEF, n°17NT02793 - 17NT02820.
23. CAA Nantes 6 octobre 2020, association "Sans offshore à l'horizon", 19NT01714, 19NT02501, 19NT02520. 
24. CAA Nancy 8 avril 2020, société SEPE Artemis, n°18NC02309. 
25. Article R. 181-50 du Code de l’environnement.
26. Article R. 421-1 du Code de justice administrative.
27. Voir sur ce point : CAA Nantes 6 octobre 2020, association "Sans offshore à l'horizon", n°19NT01714, 19NT02501, 19NT02520.