Le 15 février 2021, l'International Bar Association (« IBA ») a publié une version révisée de ses très célèbres Rules on the taking of evidence (« Règles »), un instrument auquel les parties peuvent faire référence afin de définir les standards en matière d’administration de la preuve en arbitrage international.
Ces Règles sont censées permettre de faire le pont entre la tradition de Common Law, habituée aux procédures de discovery, et la tradition civiliste, attachée au système de contentieux inquisitorial.
Depuis leur entrée en vigueur en 1999, elles n’avaient été amendées qu'une seule fois, en 2010, ce qui témoignait d’un certain succès. Cependant depuis 2018, ces Règles connaissent la concurrence des Règles de Prague proposant une alternative plus civiliste de l’administration de la preuve, afin de répondre notamment aux critiques reprochant le temps et les coûts associés à une administration de la preuve trop anglo-saxonne.
La version révisée des Règles de l’IBA était donc très attendue car le suspense planait sur l’approche qui serait choisie. Néanmoins, pas de grande surprise à l’horizon : si la nouvelle version des Règles de l’IBA reste fidèle à ses versions passées en opérant quelques rares modifications de fond, elle clarifie surtout quelques dispositions ambigües et intègre le dernier état de la pratique.
Rares modifications de fond
Comme la quasi-totalité des règlements d’arbitrage modifiés récemment, les Règles de l’IBA reflètent dorénavant la croissance du traitement dématérialisé des procédures d’arbitrage.
La notion d’ « Audience en distanciel », renvoyant à des audience virtuelles ou semi-virtuelles, a été intégrée aux Règles. Les Règles de l’IBA permettent au tribunal arbitral, de sa propre initiative ou à la demande de l’une des parties, de tenir une audience en distanciel après avoir échangé sur l’adoption d’un protocole régissant le déroulé de ces audiences.
De façon plus générale, le tribunal est également invité à aborder avec les parties la cybersécurité et la protection des données, ce qui minimisera sans doute les risques d’atteinte à la confidentialité ou à la protection des données ainsi échangées.
En outre, la révision des Règles de l’IBA permet au tribunal d’exclure les preuves illégalement obtenues. Toutefois, elles ne définissent pas ce qu’il faut entendre par « preuves illégalement obtenues ». On imagine donc que cela pourrait faire l’objet d’un débat contradictoire en cours de procédure.
Clarifications et reflet de la pratique
L’arbitrage international permet aux parties de demander la production de documents détenus par la partie adverse, afin d’éventuellement s’en servir comme pièces. En pratique, on distingue généralement quatre temps : (i) la demande de documents, (ii) les objections/la production spontanée éventuelle des documents demandés, (iii) la réponse aux objections et (iv) la décision du tribunal. Cependant, la version antérieure des Règles ne permettait pas de réponse aux objections. La nouvelle version le permet et se calque ainsi sur la pratique.
Les nouvelles règles lèvent par ailleurs une ambiguïté en n’imposant pas de traduction des documents ainsi produits. Selon les règles applicables à la procédure, seules les pièces effectivement communiquées par les parties dans la suite de la procédure ont vocation à être traduites.
Désormais, possibilité est également donnée au tribunal arbitral de prendre des mesures permettant de garantir la confidentialité des documents faisant l’objet d’une demande de production. Sans que cela ne soit reflété jusqu’alors par les Règles, la pratique avait développé de multiples techniques comme le caviardage de documents ou la mise à disposition du document uniquement à un nombre limité de personnes.
Enfin, les nouvelles Règles de l’IBA sont venues explicitement permettre aux témoins et experts de soumettre des attestations et rapports amendés ou supplémentaires, dans la mesure où ils n’auraient pas eu l’opportunité d’intégrer de nouveaux développements. Une pratique qu’imposait déjà le respect du principe du contradictoire.
Une occasion manquée ?
Ce qui étonne dans les nouvelles Règles de l’IBA n’est pas ce qui y figure mais ce qui n’y figure pas : une indication précise du sort à réserver à la partie qui ne produit pas un document.
En pareilles circonstances, les tribunaux arbitraux ont la possibilité de considérer les documents demandés comme contraires à la position de la partie refusant de les produire. Cependant il est rare que les tribunaux le fassent explicitement. Proposition avait donc été faite d’imposer aux tribunaux de tirer toutes les conséquences sur le fond du dossier d’un refus de produire des documents (« adverse inferences »). Cette proposition n’a cependant pas été retenue, notamment car il a été jugé préférable d’accorder davantage de souplesse aux tribunaux, pouvant juger plus équitable de tirer les conséquences d’un tel refus lors de l’allocation des coûts de la procédure.
Flore Poloni, associée, Signature Litigation et Thibaud Roujou de Boubée, avocat, Signature Litigation
