La pratique du contentieux en droit des affaires et particulièrement dans le domaine des contentieux complexes a beaucoup évolué au cours de ces dernières années. Les contentieux se sont spécialisés, les cabinets d’affaires ont structuré des équipes d’avocats de contentieux, les tribunaux se sont adaptés à des exigences de plus en plus pointues, les méthodes de plaidoirie ont évolué... voilà quelques uns des nombreux aspects qui ont changé l’environnement professionnel et le métier de ceux qui défendent les intérêts de leurs clients devant les tribunaux.

Les contentieux se compliquent, les questions deviennent plus techniques et de nombreuses juridictions ont su prendre le pli de cette modernisation.
Quand l’avocat et son client prennent la décision de porter leur litige devant une juridiction, ils peuvent de plus en plus compter sur une procédure adaptée aux particularités et impératifs de leur différend.

Dans les cabinets internationaux, la plaidoirie n’est plus une activité exotique.

Tous les cabinets, petits ou grands, ont travaillé et travaillent à structurer un service cohérent dans lequel les spécialistes du contentieux savent aussi intervenir en amont pour que le client soit en permanence au courant de ses perspectives et de ses options.

Nous avons souhaité consacrer cet article à ce nouveau contentieux des affaires qui, indépendamment de toute considération conjoncturelle, est une activité en expansion qui attire de plus en plus d’avocats.

DE NOUVELLES METHODES DE TRAVAIL

« En tant que spécialistes du contentieux, nous intervenons de plus en plus en amont dans des situations de contentieux éventuels que les entreprises ne veulent pas », explique Antoine Chatain, avocat associé et cofondateur du cabinet Stasi & Associés. En effet, les entreprises recherchent de plus en plus cette anticipation de ce que serait l’avis du juge si une situation venait à se détériorer. Les clients veulent des spécialistes du contentieux capables d’analyser avec eux toutes les issues possibles d’une situation potentiellement contentieuse.

Les directeurs juridiques intègrent de mieux en mieux la réflexion préventive par rapport au contentieux. « Aujourd’hui, nous développons des compétences de conseil dans le contentieux. C’est le contentieux qui appelle le conseil », constate Mario Stasi, ancien Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Paris et fondateur du cabinet Stasi & Associés. Il est le témoin privilégié de l’évolution de l’activité contentieuse des avocats parisiens au cours des dernières décennies.

A l’image de son cabinet, l’activité contentieuse s’est spécialisée pour s’adapter aux besoins de plus en plus spécifiques des clients. Stasi & Associés s’est progressivement renforcé dans des branches spécifiques du contentieux commercial et des affaires (concurrence distribution, contrats, corporate, bourse et finance).

L’activité contentieuse s’est également sophistiquée dans l’utilisation des modes de résolution des conflits. Procédure judiciaire, arbitrage ad hoc ou institutionnel, médiation, conciliation... l’avocat doit être en mesure d’accompagner la réflexion de son client avant, pendant et après le conflit en le guidant dans l’éventail des possibilités qui lui sont offertes.

Aujourd’hui, l’activité des spécialistes du contentieux consiste aussi à former les clients à anticiper, organiser et gérer les contentieux. « Nous avons commencé avec le pénal des affaires en mettant en place des procédures d’audit chez les clients, maintenant nous apprenons aussi à nos clients à gérer la conservation et la récupération des éléments de preuve », explique le Bâtonnier Stasi. « Le problème de la preuve est un enjeu primordial avec l’explosion des moyens de communication et de la circulation des documents », ajoute Antoine Chatain.

Jeanine Franceschi-Bariani, avocat associée et cofondatrice du cabinet Sarrau

Thomas Couderc, insiste également sur l’importance de ce travail de partenariat entre l’avocat et le client dès la préparation des dossiers. « Nous évaluons les risques ensemble. Nous déterminons quels sont les priorités, le coût, la durée, l’opportunité de la confidentialité et nous n’hésitons pas à impliquer des experts extérieurs dès le démarrage du travail », explique-t-elle.

Dans ce contexte, ce ne sont pas seulement les avocats qui se sont organisés face aux besoins de leurs clients mais également les tribunaux qui se sont adaptés à un contentieux de plus en plus spécialisé. Cette adaptation est réelle tant sur le plan des domaines du droit que de la procédure elle-même.

LES CHAMBRES SPECIALISEES

« Disposer de juridictions spécialisées en matière boursière, en droit de la concurrence ou en arbitrage, est un bienfait énorme », commente Jean-Yves Garaud, avocat associé du cabinet Cleary Gottlieb Steen & Hamilton à Paris, spécialiste du contentieux. Effectivement, ces chambres spécialisées sont non seulement la garantie de magistrats compétents sur le plan technique, elles stabilisent et donnent de la cohérence à la jurisprudence.

Depuis longtemps, à Paris, les chambres spécialisées en propriété intellectuelle et en contentieux de l’arbitrage font un excellent travail dégageant une jurisprudence cohérente et claire qui donne une sécurité juridique et une visibilité accrue tant aux avocats qu’à leurs clients. Cette tendance à la spécialisation des chambres s’est étendue aux domaines financiers et au droit de la concurrence.

Jean-Claude Magendie, Premier Président de la Cour d’Appel de Paris, a mis en place un système de formation pour les magistrats dans ces chambres. De nouvelles formations viennent d’être mises en place pour le droit boursier et le droit de la concurrence.

Ces juridictions spécialisées ont la capacité de comprendre immédiatement les problèmes qui leur sont soumis et les avocats n’ont plus à perdre de temps en explications inutiles. Le magistrat circonscrit le problème et pose des questions précises auxquelles il attend des réponses tout aussi précises.

Dans cette évolution très positive, les avocats interrogés constatent cependant quelques résistances. Parfois, ce sont les magistrats eux-mêmes qui ont des réserves et le Président doit leur envisager des affectations différentes. Parfois, ce sont les règles de la magistrature qui enrayent ces progrès car les systèmes d’évolution de carrière des juges font qu’un vice-président performant et compétent dans un domaine doit parfois quitter Paris pour une petite juridiction « généraliste » s’il veut obtenir une présidence.

Se pose également le problème des différences d’une juridiction à une autre. Paris et Nanterre sont en avance. Certaines grandes villes suivent mais beaucoup de petites juridictions sont loin de pouvoir fournir le service nécessaire au suivi et au bon traitement de certains contentieux complexes.

« Bien entendu, nous avons besoin de magistrats qui soient en situation d’appréhender les problèmes que nous leur soumettons mais ce sera toujours aux avocats de savoir préparer et expliquer leur thèse » conclut Jeanine Franceschi-Bariani sur ce point. Elle reconnaît toutefois qu’il y a encore des progrès à faire en ce qui concerne la formation des magistrats dès l’ENM où elle enseigne.

« Les futurs magistrats sont des étudiants d’excellente qualité mais il manque encore dans leur formation une plus grande ouverture aux réalités de l’entreprise, à la pratique de langues étrangères et à la connaissance de l’arbitrage. Il ne faut pas oublier que le juge judiciaire demeure le juge support de l’arbitrage », ajoute-t- elle.

L’ADAPTATION PROGRESSIVE DE LA PROCEDURE

D’importants progrès ont été faits dans la souplesse des juridictions notamment pour aménager les audiences quand il faut sortir du flot des affaires ordinaires.

« Des juges peuvent vous réserver plusieurs heures, une demi-journée ou plus quand c’est nécessaire. A Paris, tant en matière commerciale qu’en matière civile, les affaires importantes et complexes font l’objet d’un traitement spécial », explique Jean-Yves Garaud.

Il est vrai que Jean-Claude Magendie a placé sa présidence de la Cour d’appel de Paris sous les signes de la réflexion et de l’action. Nommé dans ses fonctions depuis le 5 juillet 2007, il a entrepris de moderniser sa juridiction. Sa réflexion ne se limite pas à une vision restrictive du contentieux judiciaire. Ainsi, il a mis en place un groupe de travail sur la médiation et la conciliation. Il a rendu le 24 mai 2008 un impressionnant rapport intitulé « Célérité et qualité de la justice devant la Cour d’appel » et de nombreuses autres réflexions et concertations sont en cours.

L’ancienne image du magistrat faisant plier les avocats aux impératifs de son calendrier sans considération pour les parties n’a plus cours. Jean-Claude Magendie préconise une justice rapide avec des délais resserrés pour conclure ainsi que de nouvelles règles pour structurer les conclusions de manière à ce que les écritures de tous les avocats soient calquées sur le même modèle apportant non seulement un gain de clarté pour les juges mais aussi pour les parties elles-mêmes.

Il n’hésite pas à remettre en cause des usages solidement ancrés. Par exemple, pourquoi les avocats ont-ils toujours déposé leur dossier de plaidoirie alors que le magistrat est tenu par les seules écritures et pièces signifiées ? Monsieur Magendie n’a pas le monopole de la modernisation de la justice française mais son approche est révélatrice d’une véritable prise de conscience des juges qui est en cours depuis quelques années.

L’informatisation des procédures a aussi fait irruption dans les tribunaux. Pour les avocats, elle a moins d’incidences que pour les magistrats. Dans les dossiers importants, les avocats continuent à aller aux audiences de procédure. Il ne s’y passe pas toujours grand-chose mais c’est l’occasion d’un contact direct entre le juge et l’avocat et souvent l’occasion de planter des graines pour le débat en préparation. La dématérialisation a cependant le bienfait de dégager du temps pour les juges et le temps des juges reste la denrée la plus précieuse dans le contentieux judicaire. Quant à la communication des pièces par Internet, il faut veiller à ne pas la laisser déraper vers des atteintes au contradictoire quand un avocat envoie son mail avec cinquante documents attachés à minuit la veille de l’audience. « Avant il fallait faire des dossiers de plaidoirie qui entraient dans la sacoche du juge pour qu’il puisse les prendre avec lui le week-end », s’amuse Jean- Yves Garaud. L’ordinateur portable a balayé ces considérations.

LE DIALOGUE AVEC LES MAGISTRATS

C’est la culture de l’échange entre les magistrats et les avocats qui se modifie.

Traditionnellement, l’avocat arrivait devant un juge qui ne connaissait rien au dossier et la plaidoirie servait à fournir une explication globale de la situation avant que le magistrat ne se retire plusieurs semaines pour son délibéré. Graduellement, l’exercice d’une succession de monologues plaidés fait place à un travail de questions et de réponses qui éclaire à la fois les juridictions et garantit une meilleure utilisation du temps que la juridiction peut consacrer au dossier. Cette culture de la discussion existe depuis longtemps devant les tribunaux de commerce.

Le dépôt préalable du dossier donne la possibilité au magistrat de comprendre et de connaître le litige avant l’audience.

Cette dernière donne alors lieu à un véritable débat orchestré par les questions du juge. « Ces échanges ressemblent à ce que l’on peut connaître dans l’arbitrage », précise Jean-Yves Garaud, « l’audience devient interactive. C’est une avancée majeure de ces dernières années ».

Tous reconnaissent que la présentation orale reste indispensable mais qu’elle a beaucoup changé. Elle tourne maintenant autour d’un échange structuré en questions, réponses et points d’éclaircissement.

« Au fil des années, les écritures se sont considérablement épaissies sous les effets conjoints de l’influence des habitudes internationales et de la technicité des débats. La plaidoirie est devenue un énorme travail de synthèse qui doit offrir une vision », explique Jeanine Franceschi-Bariani.

Cet aspect interactif de la plaidoirie implique néanmoins un travail préparatoire tant des avocats que des magistrats... Il faut que ce travail soit fait.

FAUT-IL AVOIR PEUR DES TRIBUNAUX ?

Aucun des avocats que nous avons interrogés n’a exprimé d’appréhension à aller devant les juridictions judiciaires. Les griefs liés à la qualité des juges ou à la lenteur de la procédure sont rares à propos des juridictions de Paris, de Nanterre et de la plupart des grandes villes. Certes, il y a des domaines où la procédure peut être améliorée mais les avocats peuvent maintenant compter sur ces grandes juridictions pour travailler dans des conditions correctes et pouvoir relayer des informations fiables à leurs clients.

Les craintes, quand elles existent, concernent les petites juridictions devant lesquelles l’avocat trouve plus rarement des magistrats en mesure d’appréhender des problèmes techniques complexes, souvent non juridiques. Les craintes existent aussi dans les situations sensibles sur le plan économique ou politique.

Un juge hésitera à condamner une PME de sa région si la condamnation risque d’entrainer des difficultés financières et des pertes d’emplois.

Cela dit, les avocats considèrent avant tout que le choix du mode de règlement d’un différend, quand ce choix est possible, doit dépendre d’une étude approfondie au cas par cas avec le client.

Aussi, il ne semble pas y avoir de concurrence entre les différents modes de règlement des conflits. L’arbitrage reste la voie indiscutable pour les contentieux internationaux (et en particulier ceux impliquant des pays aux juridictions moins fiables) et les situations où la confidentialité est nécessaire. L’argument de la rapidité ne joue pas nécessairement en faveur de l’arbitrage qui est critiqué pour des méthodes d’échanges de pièces qui tombent dans les excès de la discovery américaine.

Pour la rapidité, il faut se tourner vers les voies telles que la médiation, plus prisée et plus réaliste que la conciliation qui a peu de chances d’aboutir si la situation contentieuse est déjà avérée. Enfin, les juridictions judiciaires sont moins systématiquement critiquées dans leur appréciation des indemnisations des frais d’avocats pour la partie victorieuse. En effet, des articles de 700 à 50.000 ou 100.000 € ne sont pas rares alors que de tels montants étaient inconcevables il y a dix ans.

LE CONTENTIEUX ET L’ORGANISATION DES CABINETS

Quatre tendances se dégagent en ce qui concerne les cabinets d’avocats et l’activité contentieuse. « Tous les grands cabinets ont maintenant des équipes de contentieux structurées », explique Jeanine Franceschi-Bariani. Les avocats de ces équipes travaillent de manière de plus en plus étroite avec les autres avocats du cabinet. Ce travail collaboratif permet aux avocats contentieux de se spécialiser et d’intervenir à tous les niveaux de la relation client. Alors qu’il n’était pas rare d’entendre que la pratique du contentieux était rendue difficile dans les grands cabinets en raison de la multiplication des conflits d’intérêts, qu’il s’agisse de conflits réels ou de conflits potentiels ou encore d’exclusivité promise à un client dans tel ou tel secteur, pour Jean-Yves Garaud, ce n’est pas le cas. « Avant, beaucoup de cabinets internationaux ne voyaient le contentieux que comme une activité de support pour les grands clients. Cette perception a disparu et l’importance du contentieux et du pré-contentieux est reconnue », explique-t-il.

La seconde tendance est la spécialisation dans les cabinets dédiés au contentieux.

A l’image du cabinet Stasi & Associés, la spécialisation permet de fournir un service à la fois complet et pointu qui, sur le plan du contentieux, fait jeu égal avec les grosses structures. Anticipant sur la réforme relative au rapprochement des professions d’avocats et d’avoués, Stasi & Associés poursuit dans cette direction : il vient de recruter Katia Sitbon, ancienne collaboratrice d’avoué, qui interviendra au cabinet, de façon transversale, en support de procédures contentieuses de tous les départements du cabinet, en droit pénal, droit civil et droit commercial.

La troisième tendance est qu’il n’y a plus d’opposition entre avocats d’affaires et avocats du Palais. Les avocats dits du Palais ont été de plus en plus nombreux à rejoindre les rangs des cabinets internationaux et depuis peu, même des Bâtonniers ont sauté le pas. Il n’y a plus que les noms des cabinets qui sont étrangers.

Les avocats sont du sérail et connaissent les juges qui, eux, ne font plus de différence et n’ont plus de préjugés comme cela a pu être le cas. Il faut cependant reconnaître que toutes les traditions ne se perdent pas pour autant. Le statut d’ancien Bâtonnier présente encore ces avantages même si, comme le dit le Bâtonnier Stasi « Avant, être Bâtonnier suffisait, maintenant cela ne suffit plus, c’est l’équipe autour du Bâtonnier ».

Enfin, la quatrième tendance est que le contentieux est à la mode. Alors que le marché a connu des vagues Propriété Intellectuelle ou encore Grandes OPA, l’air du temps est au contentieux et à l’arbitrage. Cette tendance est constatée par tous. Souvent les jeunes avocats ont cette idée en tête sans avoir de notions très précises. Parfois, ce sont des avocats qui ont compris que le contentieux était une manière de faire du droit tout en restant plus avocat au sens traditionnel du terme ou encore que le contentieux offre une variété de situations que d’autres domaines du droit ne connaissent pas. « Il y a un énorme appétit de contentieux chez les jeunes avocats. La situation est très différente d’il y a quinze ans et cette tendance était déjà engagée avant la crise », précise le Bâtonnier Stasi.