15 avril 2011 : au moment où est publiée la loi du 14 avril 2011 relative à la garde à vue, destinée à entrer en vigueur au plus tôt le 1er juin 2011 et au plus tard le 1er juillet 2011, la Cour de cassation rend 4 arrêts imposant sans délai le droit à l'assistance effective d'un avocat, droit consacré par l'article 6, § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

En faisant ainsi prévaloir le droit européen, d'application immédiate sur les dispositions nationales, la Cour de cassation décide que le principe de sécurité juridique et les nécessités d'une bonne administration de la Justice ne peuvent être invoqués pour priver le justiciable de son droit fondamental, effectif et concret à un procès équitable, tel que garanti par la Convention européenne et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH).

Le rôle actif que doit ainsi jouer l'avocat auprès de son client placé en garde à vue semble condamner à court terme la loi nouvelle tant celle-ci paraît mort-née.

En effet, si cette loi révèle de timides avancées en matière de droits de la défense, de nombreuses imprécisions et lacunes rendront sans doute celle-ci rapidement caduque à l'épreuve du feu du droit européen.

Certes, la personne placée en garde à vue aura désormais droit au silence et pourra bénéficier immédiatement d'un avocat qui pourra assister à ses auditions et confrontations, prendre des notes, accéder au procès-verbal de notification des droits ou d'audition (sans toutefois pouvoir en prendre copie), poser des questions ou présenter des observations écrites, à la fin de chaque audition ou confrontation, qui seront versées au dossier de la procédure.

Mais, à bien des égards, cette réforme adoptée dans l'urgence semble inachevée.

Quelle validité accorder en effet, au regard des exigences du droit européen, à "l'audition libre", retirée du projet de loi mais maintenue en pratique, permettant d'entendre un suspect non placé en garde à vue, en dehors de toute assistance d’un avocat et des droits que celle-ci
induit ?

Que dire également de cette singulière défiance portée à l'endroit de l'avocat permettant à l'autorité en charge des poursuites :

• de s'opposer au délai de carence de deux heures prévu par la loi, destiné à attendre l'avocat avant de débuter l'audition de la personne gardée à vue  ;

• de reporter la présence de l'avocat pendant une durée de 12 heures sous certaines conditions ;

• de différer la consultation par l'avocat des procès-verbaux d'auditions "pour permettre le bon déroulement d'investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves", ce qui sous-entend très élégamment que l'avocat pourrait nuire à ce bon déroulement… ?

Ces différents écueils, sur lesquels risquent de s'échouer cette réforme, révèlent que la notion d'"assistance effective" d'un avocat, telle que dégagée par la jurisprudence de la CEDH, est encore maltraitée par la nouvelle loi. En effet, "la discussion de l'affaire, l'organisation de la défense, la recherche  des preuves favorables à l'accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l'accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l'avocat doit exercer librement" (CEDH, 13 octobre 2009, n° 7377/03).

Or, ces critères font défaut à la nouvelle loi et pourraient dès lors contribuer à sa prochaine modification ou à sa censure.

Enfin, cette loi reste inachevée dès lors qu'elle permet à l'avocat de mettre un pied seulement dans l'enquête préliminaire – jusqu'alors secrète et non contradictoire – en l'autorisant, certes avec encore trop de limites, à prendre connaissance de certaines pièces du dossier. Même si l'"assistance effective" d'un avocat devrait permettre non un accès restreint mais un accès complet au dossier, cette avancée incomplète pourrait bien constituer le cheval de Troie par lequel l'avocat pénètre – enfin – officiellement dans l'enquête préliminaire. Cet accès partiel et progressif au cœur de l'enquête préliminaire pourrait ainsi (i) favoriser une meilleure anticipation des risques pour l'entreprise et ses dirigeants, (ii) un meilleur contradictoire au sein d'une enquête encore trop souvent dictée par la partie civile ou le Parquet, ou encore (iii) des mesures alternatives aux poursuites.

Philippe Bouchez El Ghozi, Avocat Associé et Sylvie d'Arvisenet, of Counsel, Paul Hastings