De quoi s’agissait-il exactement ?

Rappelons-nous, qu’en octobre 2010, l’entrée de LVMH au capital d’Hermès International (ci-après "Hermès") avait fait grand bruit, puisque le groupe LVMH avait annoncé d’un seul coup une prise de participations à hauteur de 17% du capital, tout en la qualifiant néanmoins "d’amicale". Patrick Thomas, Gérant d’Hermès, déclarait que cette arrivée n’avait rien d’amicale et qu’elle n’avait été "ni désirée ni sollicitée". En outre, les dirigeants d’Hermès s’interrogeaient ouvertement sur la technique utilisée ayant consisté à souscrire des intérêts indirects via des produits dérivés auprès de banques et à acquérir ainsi 17% du capital – soit deux tiers du flottant – sans avoir préalablement signalé aucun franchissement de seuil…

La majorité des héritiers de la famille Hermès s’étaient alors coalisés et avaient annoncé en décembre 2010 leur projet de regroupement au sein d’une société holding devant détenir à terme plus de 50% du capital d’Hermès – outre un droit prioritaire d’acquisition au profit de la holding sur les actions Hermès détenues par le groupe familial et qui ne lui auront pas été transférées, soit environ 12,6% du capital - sécurisant ainsi le contrôle familial du groupe. Cette coalition avait donné lieu à la signature d’un protocole d’accord, en date du 03 décembre 2010, conclu sous la condition suspensive de l’obtention d’une décision de dérogation à l’obligation de déposer un projet d’offre publique. L’article 234-9, 7° du Règlement Général de l’AMF prévoit en effet la possibilité d’octroyer une telle dérogation en cas "d’opération de reclassement, ou s’analysant comme un reclassement, entre sociétés ou personnes appartenant à un même groupe ".

Pour la bonne compréhension du contexte, rappelons également que la société Hermès revêt la forme d’une société en commandite par actions, dont l’unique associé commandité est la société Emile Hermès SARL, dont les statuts réservent la qualité d’associé aux seuls descendants d’Emile Hermès et de son épouse, et, qu’en vertu des statuts de la société Hermès, la société Emile Hermès SARL détient la totalité des pouvoirs stratégiques et de gestion de la commandite (la nomination et la révocation des gérants sont réservées à l’associé commandité et ce dernier dispose d’un droit de veto sur la quasi-totalité des décisions des commanditaires).

Rappelons enfin, qu’au 30 novembre 2010, la détention directe et indirecte dans le capital d’Hermès des associés de la société Emile Hermès SARL, de leurs conjoints, enfants et petits-enfants, de leurs holdings patrimoniales, actionnaires directs et indirects d’Hermès et d’Emile Hermès SARL, représentait 62,85% du capital et 71,86% des droits de vote, mais que, pour autant, la détention de concert par les membres de la famille n’avait jamais été officialisée.

Saisie de la demande de dérogation présentée par les membres de la famille Hermès signataires du protocole de décembre 2010, l’Autorité des Marchés Financiers (AMF), dans une décision en date du 07 janvier 2011 (Décision 211C0024), très argumentée, avait donné son feu vert à l’opération, estimant que :

(i)    si la communication adressée au public ne mentionnait pas l’existence d’un concert ou d’un groupe familial, voire même mentionnait expressément l’absence de contrôle ou de concert par le groupe familial, « la démonstration de l’existence d’un tel groupe pouvait résulter d’autres éléments que les seules déclarations des intéressés » ;

(ii)    une quote-part importante des actions Hermès détenues par les membres de la famille l’était via la société Emile Hermès SARL, associée commanditée de la société Hermès International ; les membres de la famille avaient accepté de déposer leurs actions Hermès dans les caisses sociales d’Emile Hermès SARL, ce qui constituait « un indice de leur volonté de diriger ensemble la société » ;

(iii)    les actions Hermès déposées dans les caisses sociales d’Emile Hermès SARL ont représenté plus de 50% du capital et des droits de vote de façon quasi-continue depuis l’introduction en bourse de la société Hermès en 1993 ;

(iv)    les membres du conseil de surveillance d’Hermès, lequel représente les associés commanditaires, sont majoritairement issus de la famille Hermès et sont signataires des accords du 03 décembre 2010, au même titre que l’intégralité des associés d’Emile Hermès SARL et des membres du conseil de gérance ; en outre, une quote-part importante des membres de la famille est impliquée dans la gestion des sociétés du groupe Hermès, soit en tant que salariés, soit en tant que mandataires sociaux ;

(v)    au sein de l’assemblée générale des associés commanditaires d’Hermès, les demandeurs votent de manière convergente ; en outre, ils déterminent en fait les décisions prises lors des assemblées générales ;

(vi)    le projet de regroupement des participations du groupe familial dans la holding ne donnera lieu à aucune modification de la composition des organes sociaux de la société Hermès.

En définitive, selon l’AMF, l’ensemble des éléments susvisés (participation consolidée de la famille, titres Hermès en dépôt chez Emile Hermès SARL, stabilité des organes sociaux, présence importante de la famille au sein des organes sociaux d’Hermès) permet de considérer que les membres du groupe familial exercent leurs pouvoirs au sein d’Hermès de manière stable et ce, nonobstant « l’évolution des générations ». Toujours selon l’AMF, ces différents aspects, « qui sont largement antérieurs au contexte dans lequel s’inscrit la demande de dérogation, traduisent effectivement la mise en œuvre d’une politique commune, continue et réitérée vis-à-vis d’Hermès, notamment, par l’exercice des droits de vote des demandeurs et leur présence majoritaire au sein des organes sociaux ; ils agissent ensemble comme un groupe familial de concert (…) pour la mise en œuvre de la même politique et contrôlent ensemble la société Hermès ». Ce faisant, l’opération envisagée peut, selon l’AMF, s’analyser comme une opération de reclassement entre personnes appartenant à un même groupe, sans incidence sur le contrôle de la société Hermès.

L’Adam (Association des actionnaires minoritaires) avait fait appel de cette décision, estimant, pour l’essentiel, que la famille Hermès (composée de 72 héritiers) ne s’était jamais présentée comme contrôlant majoritairement et de concert le capital d’Hermès, et que, dès lors, la création du holding familial formalisait une prise de contrôle par la famille, ce qui, toujours selon l’Adam, justifiait le lancement obligatoire d’une offre publique d’achat.

Plus précisément, étant rappelé que l’article 234-9 du Règlement Général de l’AMF précise que « les cas dans lesquels l’AMF peut accorder une dérogation sont les suivants : (…) 7° Opération de reclassement, ou s’analysant comme un reclassement, entre sociétés ou personnes appartenant à un même groupe », l’Adam arguait devant la Cour d’appel de Paris que les conditions exigées par ledit article n’étaient pas réunies dans la mesure où les demandeurs à la dérogation ne constituaient pas un groupe au sens de ces dispositions, que l’opération envisagée ne constituait pas un reclassement et, également, que, portant gravement atteinte aux intérêts des actionnaires d’Hermès, cette opération n’était pas conforme aux principes régissant les offres publiques.

Dans son arrêt du 15 septembre 2011, la Cour d’appel de Paris fait siennes les appréciations de l’AMF et considère, pour l’essentiel :

(i)    que les affirmations formulées par les demandeurs à la dérogation suivant lesquelles « l’existence d’un groupe familial est incontestable et a toujours été de notoriété publique », ne sont pas dénuées de portée, dans la mesure où, à plusieurs reprises, le mécanisme de pouvoir résultant des statuts de société en commandite par actions et la concentration des pouvoirs stratégiques et de gestion entre les mains de l’associé commandité, la société Emile Hermès SARL, qui permettent de retenir, pour Hermès, la qualification de « commandite familiale », avaient bien été portés à la connaissance du public ;

(ii)    qu’au-delà des affirmations sur l’existence d’un groupe familial, l’AMF, estimant qu’une plus grande précision sur la définition du groupe familial eût, malgré tout, été préférable, a été légitimement conduite à décider que la « démonstration de l’existence d’un groupe familial, le cas échéant de concert, pouvait résulter d’autres éléments que les seules déclarations des intéressés », éléments listés dans la décision de l’AMF et que la Cour d’appel reprend à son compte (pourcentage de détention de la famille, dépôt volontaire dans les caisses sociales d’Emile Hermès SARL, représentation majoritaire de la famille au sein des organes de gestion et de surveillance, implication dans la gestion opérationnelle, votes convergents au sein de l’assemblée générale des associés commanditaires, etc.) ; que ces éléments, « rapprochés et analysés de manière conjuguée (…) constituent autant d’indices concordants, procédant tant de réalités objectives que d’une communauté de comportement, qui traduisent effectivement la mise en œuvre par les membres du groupe familial d’une politique commune, continue et réitérée » ;

(iii)    que, contrairement à ce qu’affirme l’Adam, ces éléments ne reposent pas sur les seuls liens de parenté entre les demandeurs, ni sur le seul contrôle de l’associé commandité par ces derniers, et qu’ils sont largement antérieurs au contexte dans lequel s’inscrivent les accords de décembre 2010 et la demande de dérogation ; dès lors, l’AMF « était en droit de conclure, sans être tenue d’exiger par surcroît la preuve d’un accord formel et contraignant conclu entre les membres du groupe, que ceux-ci agissent ensemble comme un groupe familial de concert (…) pour la mise en œuvre de la même politique et qu’ils contrôlent ensemble la société Hermès » ;

(iv)    qu’il est constant que le contrôle de la gestion et de la direction de cette commandite par actions, qui appartient à l’associé commandité statutairement détenu par le seul groupe familial Hermès, ne sera pas modifié et qu’il en va de même concernant le contrôle du capital, dès lors qu’à l’issue des opérations de reclassement la holding détiendra 50,2% du capital d’Hermès ; que, non seulement, la holding dont le capital sera détenu, directement et indirectement, par le groupe familial aura donc ainsi le contrôle du capital de la société Hermès postérieurement au reclassement, mais encore que, comme l’a constaté l’AMF, le projet de regroupement des participations du groupe familial dans la holding ne donnera lieu à aucune modification de la composition des organes sociaux de la société Hermès.

À l’issue de cette argumentation, la Cour d’appel rejette donc l’ensemble des moyens présentés par l’Adam.

À la suite de cette décision, la famille Hermès a déclaré que cela conforte « durablement l’indépendance du groupe Hermès ». De son côté, l’Adam a fait part de sa déception et a déclaré ne pas exclure un éventuel pourvoi en cassation. Le groupe LVMH, quant à lui, n’a fait aucun commentaire de cette décision dont il n’était formellement pas partie prenante. Son entrée au capital d’Hermès constitue néanmoins, pour l’instant, une bonne affaire dans la mesure où le cours de l’action Hermès a bondi de plus de 70 % depuis le mois de janvier…

Vincent MEDAIL
Lamy Lexel, Avocat Associé
Département Droit des Affaires