On le sait, le système juridique américain est diamétralement opposé à notre système français. Le False Claims Act est sans doute l’un des exemples les plus frappant des divergences opposant nos deux systèmes. Il est en effet possible aux Etats-Unis de porter des actions en Qui Tam provenant de la Common Law anglaise et permettant à chaque citoyen d’intenter des poursuites au nom du Gouvernement, l’objectif premier étant de faire diminuer les actes frauduleux en permettant aux dénonciateurs d’obtenir jusqu’à 30% des sommes récupérées par l’Etat. 

Le False Claims Act ou plus communément appelé la "loi Lincoln" a été consacré en 1863 par le Congrès des États-Unis.

En synthèse, cette loi, adoptée en pleine guerre civile, avait pour objectif de prévenir et détecter les fraudes perpétrées par certains fournisseurs de l’armée.

Depuis, ce dispositif a fait l’objet d’un renforcement législatif. Ce texte de loi a d’abord été modifié en 1986 pour assurer une indemnisation plus substantielle aux dénonciateurs et favoriser ainsi la dénonciation d’actes frauduleux.

Ensuite, la Loi Sarbanes-Oxley, du nom des sénateurs Paul Sarbanes et Michael Oxley,  adoptée par le Congrès américain le 31 juillet 2002 et ce, suite aux nombreux scandales financiers comme les affaires Enron ou Worldcom, est venue donner une portée étendue à l’arsenal législatif déjà en place. Parmi la kyrielle de mesures mises en place, la Loi Sarbanes-Oxley a introduit l’obligation pour les sociétés cotées de se doter de comités d’audit lesquels doivent établir des procédures permettant aux employés de signaler des fraudes ou malversations comptables ou financières dont ils auraient connaissance.

De façon pratique, cette loi permet aux dénonciateurs, appelés "whistleblowers" de l’autre côté de l’Atlantique, de dénoncer toute personne physique ou morale fraudant les programmes gouvernementaux.  

Les systèmes de dénonciation sont généralement constitués de "hot line" totalement indépendantes permettant ainsi aux employés de dénoncer de façon confidentielle des actes qu’ils jugeraient contraire à l’éthique.

A noter toutefois que le False Claims Act prévoit également des dispositions destinées à protéger les dénonciateurs d’éventuelles représailles pour tous ceux qui seraient licenciés, rétrogradés ou harcelés pour avoir dénoncé une fraude en vertu de la loi fédérale.

Le dernier dispositif en date est celui promulgué par le Gouvernement Obama le 21 juillet 2010 – le "Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act"  qui prévoit qu’une personne transmettant des informations à la SEC (Securities and Exchange Commission) – le gendarme de la bourse américaine - se verra reverser une prime comprise entre 10 et 30% des sanctions pécuniaires pour autant que celles-ci soient au moins de l’ordre d’un million de dollars.

Dans le même registre, l’acteur américain Michael Douglas avait tenté de motiver les troupes en émettant un appel à la délation. Dans un clip vidéo, l’acteur américain appelait au civisme de ses compatriotes en les sommant de l’aider à identifier les fraudeurs en contactant le bureau local du FBI…
En son temps, Montesquieu avait – dans l’Esprit des Lois – prôné la préférence continuelle de l’intérêt public au sien propre. Avant même que l’alerte éthique ou le Whistleblowing vienne se répandre dans le monde anglo-saxon, l’article 40 du Code de procédure pénale français renvoyait déjà  la dénonciation d’actes délictueux observés par tout fonctionnaire au procureur de la République.

Preuve s’il en est que des systèmes d’alerte existaient déjà sur notre territoire.

Or, aujourd’hui, malgré une multiplication des discours sur l’éthique dans nos entreprises, l’institutionnalisation de l’alerte en France vient se heurter au contexte culturel et juridique français. Trop souvent synonyme de "délation", le système d’alerte peine à s’imposer dans l’hexagone.

Si les incitations à la dénonciation durant l’occupation peuvent en partie expliquer les difficultés du système d’alerte à s’imposer, d’autres considérations sont également à prendre en compte. 

Le fonctionnement même de notre démocratie, le rapport des citoyens français avec les différents organes normatifs, les allocutions de nos hauts fonctionnaires qui, trop souvent, entretiennent la confusion entre alerte éthique et délation,  sont autant de divergences avec les Etats-Unis qu’il convient de prendre en considération.

Le souvenir du refus opposé le 26 mai 2005 par la CNIL à adopter de tels systèmes d’alerte professionnelle est encore très vif jusqu’à ce jour : à l’époque la CNIL avait considéré que la mise en œuvre d’un tel système dans les entreprises "pourrait conduire à un système organisé de délation professionnelle" et "que la possibilité de réaliser une "alerte éthique" de façon anonyme ne pourrait que renforcer le risque de dénonciation calomnieuse" (CNIL, Délibération n° 2005-110 du 26 mai 2005).

La CNIL a depuis revu sa position en limitant le champ de l’alerte aux questions financières et sur la dissuasion ; Le 8 décembre 2005, la CNIL décidait en effet de mettre en place un régime d’autorisation unique fixant les conditions à respecter pour bénéficier des formalités simplifiées (CNIL 2005-305).

Près de sept années après la décision de la CNIL, l’heure est sans doute venue de légiférer en mettant en place des outils suffisamment efficaces pour rassurer le déclencheur d’alerte. La protection juridique accordée par le législateur français en matière de corruption est sans doute un premier pas mais qui reste encore trop insuffisant.


Ozan Akyurek
Avocat au barreau de Paris