Ecoles de Marseille, Stade de Bordeaux, Cité judiciaire de Paris …, c'est toujours (en apparence) le même combat judicaire contre les partenariats publics privés (PPP). C'est en réalité, à chaque fois, une prise d'otage des grands projets publics où les assaillants sont, soit les opposants aux projets eux-mêmes, soit les opposants au pouvoir exécutif en place ; sans compter les authentiques opposants aux formules de PPP.

S’agissant plus précisément du récent jugement du tribunal administratif de Marseille du 12 février 2019 qui annule la décision de la ville de Marseille de recourir à un accord-cadre de marchés de partenariat pour rénover ses écoles il n'est pas inutile de faire un rapide retour en arrière.

« Le péché originel de la dérogation au droit commun de la commande publique »

Le vice fondateur du PPP remonterait à la décision du conseil constitutionnel du 26 juin 2003 qui a qualifié le contrat de partenariat de "mode dérogatoire au droit commun de la commande publique" et a invité le législateur comme le pouvoir réglementaire à "réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général". Prise en tant que telle, la justification tenant à l’existence d'un motif d'intérêt général n'est guère originale et a priori peu contraignante dès lors qu'elle s'impose à toute action publique, bien au-delà du recours au PPP.

Cette décision des sages de la rue Montpensier a conduit le législateur à imposer la réalisation d'une évaluation préalable à la passation d’un PPP. Cependant, les pouvoirs publics sont allés plus loin: ils ont interdit qu'une procédure de marché de partenariat puisse être engagée si ladite évaluation ne démontre pas "que le recours au marché de partenariat présente un bilan plus favorable (…) que celui des autres modes de réalisation du projet".

Et ce alors même que tous les autres modes contractuels, quel qu’en soit la taille ou l'impact sur les finances publiques, sont dispensés de toute procédure d'évaluation préalable et a fortiori de bilan comparatif favorable.

« Une culture de l’évaluation préalable à géométrie variable »

Cette dispense s’applique aux marchés publics classiques mais aussi aux nouveaux modes dérogatoires de la commande publique que sont les marchés globaux de performance ou encore aux concessions qui sont pourtant l'archétype français du contrat global et de l'externalisation voire de la privatisation du service.

Sans parler des montages baroques tels que certains baux à construction, schémas pseudo-concessifs et autres marchés de service à financement privé promus par divers acteurs, en ce compris de grands ministères de l’Etat, qui n'assument pas le PPP que ces formules recèlent.

Il est du reste fort regrettable que les velléités de certains rédacteurs ou promoteurs des ordonnances Marchés et Concessions, qui avaient tenté de généraliser le recours à l'évaluation préalable, n'aient pas été couronnées de succès. En France, la culture de l'évaluation préalable serait ainsi à géométrie variable alors qu'elle est frappée au coin du bon sens pour tout projet significatif pour les finances publiques et ce quel qu’en soit le mode de réalisation.

"L'approche financière : « le petit bout de la lorgnette »

A cet égard, les juges de Marseille semblent avoir méconnu la lettre et l'esprit des lois. En effet, les textes n'exigent pas, et en outre, ne peuvent pas avoir eu pour objectif que le bilan du recours au marché de partenariat soit, sur le plan financier pris isolément, plus favorable que celui des autres modes contractuels.

Tel n'est pas le sens littéral de « l’appréciation globale des avantages et inconvénients » requise par le décret applicable. Au demeurant, cette approche globale est la seule interprétation téléologique possible sauf à admettre que le législateur ait voulu fermer tout recours au marché de partenariat.

Chacun sait que sur le plan strictement financier, c'est-à-dire celui des coûts de financement, "l'argent privé est plus cher que l'argent public », sans doute aussi parce que selon la formule de Madame Thatcher "l’argent public n'existe pas, seul existe l'argent des contribuables". Dit autrement, le véritable mobile du recours au PPP ne réside pas dans son intérêt financier. Sinon nombre de projets voire peut-être aucun ne satisferait les conditions d'éligibilité au marché de partenariat.

Il ne serait donc pas raisonnable ni rationnel de limiter l’appréciation du caractère favorable du bilan à la seule dimension des coûts de financement sans tenir compte des impacts économiques et d’utilité sociale du mode de réalisation des projets publics.

Aussi et parce que « la lettre tue et l’esprit vivifie » (Saint Paul dans l’Epître aux Corinthiens), il serait plus rapide et plus efficace d’obtenir une clarification législative en ce sens.

Ou alors faudra-t-il attendre que les autres sages du Palais Royal répondent dans quelques années à cette provocation d’un jeune capitaine de 1793 « La République, qui donne la loi à l’Europe, la recevra-t-elle de Marseille ? » (Napoléon Bonaparte in « Le souper de Beaucaire »).

Jérôme Pentecoste, avocat associé, cabinet Gowling WLG