Un bref rappel de l'instance introduite par l'Ukraine

Rappelons que depuis les premières heures du 24 février, l'Ukraine est la cible d'une agression militaire de la part de la Russie, que cette dernière qualifie officiellement de simple " opération militaire spéciale " : toute expression autre dans les médias russes à ce sujet est lourde de conséquences, comme le dénonce l'ONG Amnesty International (AI) dans le texte du communiqué du 10 mars 2022.

Cette "opération miliaire spéciale" est justifiée par les autorités russes en raison, selon elles, de l´existence d´un "génocide" commis en Ukraine contre les populations pro-russes dans l'Ouest ukrainien. Etant donné que l´Ukraine et la Russie sont des États Parties à une convention internationale de 1948 portant sur le génocide, la porte d'entrée certes "étroite" (Note 1), était toute trouvée pour les autorités ukrainiennes. 

On lit dans la demande précitée en indication de mesures conservatoires du 26 février (voir texte) au juge de La Haye présentée par l´Ukraine que :

3. « La Russie fonde ainsi expressément son « opération militaire spéciale » ⎯ qui est, dans les faits, une véritable et brutale invasion de l’Ukraine ⎯ sur un mensonge absurde : l’allégation dénuée de tout sens et de tout fondement selon laquelle un génocide serait en cours dans les oblasts ukrainiens de Louhansk et de Donetsk. La Russie et l’Ukraine sont toutes deux parties à la convention sur le génocide, qui définit celui-ci comme un crime du droit des gens et leur impose de s’engager à prévenir et à punir un tel crime. La Russie prétend que des actes de génocide ont eu lieu et qu’elle est fondée à entreprendre une action militaire en Ukraine afin de prévenir et de punir ces actes. L’Ukraine nie catégoriquement la survenance du moindre acte de génocide et maintient que la Russie ne dispose d’aucune base juridique valable pour entreprendre la moindre action contre l’État ukrainien et sur son territoire à des fins de prévention et de répression d’actes de génocide. Les Parties ont donc clairement un différend qui porte sur l’interprétation ».

On notera que la lecture solennelle de l'ordonnance (également appelée "providence") par la Présidente de la CIJ le 16 mars dernier a eu lieu en présence de la délégation ukrainienne ; tandis que l'espace prévu pour la délégation russe est resté vide.

Le contenu de l'ordonnance de la CIJ en bref

Dans son ordonnance  (voir texte en anglais et en français), la CIJ ordonne à la Russie de suspendre immédiatement toutes ses opérations militaires lancées le 24 février dernier sur le territoire de l'Ukraine. 

L'urgence de la situation et le caractère irréparable des dommages causés par la Russie à la vie humaine, à l'intégrité physique et mentale, aux biens et à l'environnement en Ukraine ainsi l'exigent.

Au paragraphe 74 de son ordonnance, la CIJ indique que :

74. "La Cour considère que le droit de l’Ukraine qu’elle a jugé plausible est d’une nature telle qu’un préjudice qui lui serait porté pourrait se révéler irréparable. En effet, toute opération militaire, en particulier de l’envergure de celle menée par la Fédération de Russie sur le territoire ukrainien, cause inévitablement des pertes en vies humaines, des atteintes à l’intégrité physique et mentale, et des dommages aux biens et à l’environnement ".

Dans la partie finale, on y lit (paragraphe 86) que la CIJ décide d'indiquer en trois points conclusifs que :

"La Fédération de Russie doit suspendre immédiatement les opérations militaires qu’elle a commencées le 24 février 2022 sur le territoire de l’Ukraine ;

La Fédération de Russie doit veiller à ce qu’aucune des unités militaires ou unités armées irrégulières qui pourraient agir sous sa direction ou bénéficier de son appui, ni aucune organisation ou personne qui pourrait se trouver sous son contrôle ou sa direction, ne commette d’actes tendant à la poursuite des opérations militaires visées au point 1) ci-dessus ;

Les deux Parties doivent s’abstenir de tout acte qui risquerait d’aggraver ou d’étendre le différend dont la Cour est saisie ou d’en rendre le règlement plus difficile ". 

Un fin observateur a fait remarquer le glissement sémantique discret auquel a procédé le juge de la Haye dans les deux premiers points, en comparaison avec les griefs présentés par l'Ukraine dans sa demande en indication de mesures conservatoires:

"Why is this important? Because in changing the language – presumably used by Ukraine to buttress the jurisdictional link to the Genocide Convention – the Court is avoiding creating an abusive escape valve by which Russia could say that no military operations are being conducted that have as their ‘stated purpose and objective’ the prevention of genocide" (Note 2). 

Le débat interne entre les membres de la CIJ (moins un absent)

Les deux premiers points ont fait l'objet d'un vote au sein de la CIJ : treize juges en faveur et deux contre, tandis que le troisième point a été adopté à l'unanimité des membres de la CIJ. 

En examinant le décompte détaillé du vote de chaque juge, il convient de noter que, pour une raison qui n'est pas indiquée dans la décision de la CIJ (et devrait être connue), le seul juge originaire de l'Amérique latine (le Brésilien Antonio Augusto Cancado Trindade) n'a pas pris part au vote auquel ont participé les 14 autres juges de la CIJ de La Haye ainsi que le juge ad hoc désigné par l'Ukraine.

Le juge russe et la juge chinoise sont les deux membres de la CIJ qui ont été en désaccord avec leurs collègues et chacun l'a exprimé séparément : le juge russe a ajouté une déclaration de trois pages (voir texte) tandis que sa collègue chinoise a ajouté une déclaration de deux (voir texte). 

Pour sa part, le juge ad hoc désigné par l'Ukraine (le Professeur Yves Daudet) a également joint une déclaration critiquant le fait que la CIJ ait inclus l'Ukraine dans le troisième point (voir texte). Sont aussi jointes les déclarations sur divers points d'interprétation du juge du Maroc (voir texte), du juge de l'Allemagne (voir texte) et du juge de la Jamaïque (voir texte).

La non-comparution à La Haye : une stratégie sans effet notoire sur la procédure

Nous avions eu l'occasion d'analyser le fait que, le 7 mars, la Russie avait choisi de ne pas comparaître à la barre de La Haye pour assister aux auditions publiques. 

Il avait alors été expliqué que, contrairement à d'autres tribunaux internes dans lesquels la non-comparution de l´une des parties a des conséquences procédurales, la procédure contentieuse devant le juge de La Haye ne prévoit pas de conséquences majeures et se poursuit normalement : " D'un point de vue strictement juridique, il convient de souligner que, sur le plan procédural, la non-comparution de l'un des deux États dans une procédure contentieuse devant la CIJ n'affecte pas le déroulement de la procédure : on considère que si la possibilité de défendre son point de vue et de présenter ses contre-arguments n'est pas utilisée par l'État, cela n'affecte pas la procédure elle-même, et doit encore moins la retarder " (Note 3).

Au paragraphe 23 de son ordonnance sur les mesures conservatoires adoptée le 16 mars, la CIJ a réaffirmé la portée de cette règle de procédure, non sans inviter la Russie à changer de stratégie à l'avenir, tant pour la phase sur sa compétence que pour la phase sur le fond, et procéder à comparaître devant la justice de La Haye.

L'extrême urgence et le caractère irréparable du dommage : véritables " moteurs " des mesures conservatoires du juge de La Haye

Comme on le sait, la gravité d'une situation donnée, l'extrême urgence et le caractère irréparable des dommages causés sont les véritables "moteurs" d'une demande en indication de mesures conservatoires au juge international : c'est en fonction de la façon dont ces aspects sont présentés, et du degré de conviction que l'État parvient à communiquer à chacun des 15 juges, que la réponse du juge de La Haye peut être rapide et positive. 

Si, par exemple, un État porte plainte contre un autre État devant la CIJ en alléguant l'extrême gravité de ce qui se passe, ses plus hautes autorités indiquant être victime d'une "agression" et d'une "invasion" et ce, sans rompre les relations diplomatiques avec l'État incriminé, et sans les convaincre sur le caractère irréparable des dommages causés, le juge international de La Haye peut interpréter que la gravité alléguée n'est pas si évidente (et en déduire que la prétendue urgence ne mérite pas une plus célérité de sa part) : cette situation particulière (et somme toute, assez inhabituelle) s'est produite en 2010 entre le Costa Rica et le Nicaragua. 

Dans le cas de l'Ukraine, où les qualificatifs  d'agression" et d'invasion" correspondent parfaitement à ce que l'on peut observer (malgré la dénomination officielle russe d'"opération militaire spéciale"), ses autorités ont choisi de rompre immédiatement les relations diplomatiques avec la Russie le 24 février 2022.

La CIJ a ordonné ces mesures d'urgence demandées par l'Ukraine contre la Russie de façon extrêmement rapide : demandées le 26 février par l'Ukraine, elle a convoqué les deux États à des audiences publiques le 7 mars, et elles ont été indiquées le 16 mars. 

Afin de se faire une idée des délais dont disposent les juges de la CIJ pour délibérer et ordonner des mesures conservatoires, nous citerons à quelques cas intéressants d'"urgences" alléguées devant le juge de La Haye : 

- dans le différend territorial Burkina Faso/Mali, la demande envoyée "par téléphone et télégramme" par le Burkina Faso le 30 décembre 1985 a été acceptée et ordonnée par la CIJ le 10 janvier 1986 (voir texte) ; 

- dans l'affaire Breard (Paraguay c. États-Unis), concernant l'exécution d'un citoyen paraguayen, le Paraguay a déposé une demande de mesures conservatoires le 3 avril 1998 contre les États-Unis et le 9 avril 1998, la CIJ les a ordonnées, demandant la suspension immédiate de l'exécution de la peine de mort (voir texte) ;

- dans son exploit historique contre les États-Unis (1984), le Nicaragua a obtenu que la CIJ accorde les mesures conservatoires demandées le 9 avril 1984 un mois plus tard (10 mai 1984), visant à suspendre les opérations paramilitaires perpétrées avec l'assistance et/ou l'aide des États-Unis sur son territoire (voir texte) ; 

- en matière d'environnement, l'Australie a demandé des mesures à la CIJ le 9 mai 1973 et la CIJ a ordonné (par 8 voix contre 6) à la France de suspendre ses essais nucléaires le 22 juin 1973 (voir le texte de son ordonnance) ; 

- dans l'affaire Argentine contre Uruguay (affaire de pollution d'une usine de pâte à papier), l'Argentine a demandé des mesures conservatoires à la CIJ le 4 mai 2006, qui ont été rejetées (14 voix contre 1 à la CIJ) le 13 juillet 2006 (voir ordonnance).

Il convient de noter que la plus longue " urgence " à être partiellement déclarée comme telle par la CIJ dans son histoire était les mesures conservatoires demandées par le Costa Rica contre le Nicaragua en 2010 : formellement soumise à la CIJ le 18 novembre 2010 (voir texte, souscrit - contrairement aux affaires précitées - par un fonctionnaire subalterne), la CIJ n'a adopté son ordonnance que le 8 mars 2011 (voir texte), indiquant aux deux États de se retirer de ce qu'elle a appelé le "territoire contesté" jusqu'en décembre 2015 (décision sur le fond) : un territoire figurant dans les cartes officielles des deux États comme appartenant au Costa Rica, et ce, depuis 1897.

Une nouvelle victoire ukrainienne face à l'insensé

L'indéniable victoire diplomatique de l'Ukraine devant la justice internationale ce 16 mars 2022 risque d'isoler davantage la Russie aux yeux de la communauté internationale. 

Le 2 mars 2022, a l'Assemblée générale des Nations unies, seuls la Biélorussie, la Corée du Nord, l'Érythrée et la Syrie ont voté avec la Russie contre une résolution condamnant fermement son action militaire en Ukraine (voir notre note sur cette résolution).

Le fait que la Russie refuse de se conformer à cette décision du juge de La Haye (en prétendant ou en laissant entendre d'une manière ou d'une autre que la CIJ et ses juges ne sont pas des juristes impartiaux) consolidera encore cette situation d'isolement prononcé : il convient de noter que le non-respect d'une décision de la CIJ, contrairement à une idée faussement répandue, est une situation qui compte avec peu de précédents dans l'histoire de la CIJ (Note 4). 

Si nécessaire (et il est très probable que ce soit le cas), la CIJ pourra même recourir à un mécanisme de suivi de ses mesures conservatoires, récemment créé (décembre 2020). Sauf erreur de notre part, ce mécanisme récent n'a pas fait l'objet d'une étude ou d'une analyse plus approfondie, et ce cas de probable irrespect à la Cour nous permettra de connaître plus en détail son fonctionnement (Note 5). 

Le droit de la force contre la force du droit : l´impasse russe 

Comme cela a été soutenu devant la CIJ à plusieurs reprises et examiné par les juges de La Haye, le droit à la force a peu de chances de prévaloir sur la force du droit : c'est tout bonnement aller à l'encontre de toute l'évolution à partir de l'ordre juridique international établi en 1945, qui interdit strictement le recours à la force entre les États pour résoudre leurs différends.

Dans une récente résolution (voir texte), l'Institut de Droit International s'est joint à la condamnation sans appel de la Russie en indiquant que : "Aucun argument de nature politique, y compris des arguments de sécurité, ne peut servir de justification au non-respect des règles de base du système juridique que la communauté internationale a forgées au prix de tant de sacrifices par le passé. Le multilatéralisme, et non le recours à l’action unilatérale, doit guider la conduite des États en vue du maintien de la paix et de la sécurité internationales. L’Institut constate que la responsabilité internationale de la Fédération de Russie est engagée pour la violation grave d’obligations découlant de normes impératives du droit international et qu’à ce titre, la Russie s’expose à des mesures appropriées conformément au droit international et sans préjudice du droit de légitime défense de l’Ukraine".

Il convient de noter qu'une autre juridiction internationale, également basée à La Haye, la Cour Pénale Internationale (CPI), a ouvert une enquête spécifique sur ce qui se passe en Ukraine depuis le 24 février, en réaction aux images insoutenables de populations civiles bombardées par la Russie et à la destruction des infrastructures de base (électricité, eau, gaz) en plein hiver, laissant une grande partie de la population ukrainienne démunie et abandonnée à son sort, notamment dans certaines grandes villes (Note 6). Le 16 mars, le Procureur de la CPI en personne s'est rendu dans la capitale ukrainienne ainsi qu'en Pologne (voir communiqué de presse officiel).

On peut prévoir que cette ordonnance lue par la Présidente de la CIJ le 16 mars 2022 constituera aussi un tout premier échelon en vue d'une longue bataille juridique à venir : celle visant à obtenir de la Russie des réparations et des compensations pour les graves dommages causés à l'Ukraine. Il y a presque 40 ans, c'est avec cette même intention que le Nicaragua s´était présenté devant la CIJ (en 1984), face aux destructions causées, financées et orchestrées par les États-Unis sur son territoire à travers la " contra " nicaraguayenne (Note 7). 

Il convient enfin de noter que les actions de la Russie depuis les premières heures du 24 février ont provoqué une condamnation généralisée au sein de la communauté internationale comme rarement observé : celle-ci s'est exprimée dans diverses enceintes des Nations-Unies, a été renforcée par un régime sans précédents de sanctions économiques et commerciales contre l'économie d'un État.  

En conclusion, quelque chose de profond s'est brisé en Russie depuis l'aube du 24 février 2022 et aucun État du monde n'a intérêt à suivre la Russie dans la voie sans issue dans laquelle elle s'est engagée.

En effet, le choix de ses plus hautes autorités consiste à violer et à mettre de côté les principes les plus fondamentaux de l'ordre juridique international contemporain, qui doit tant à de nombreux États, dont la Russie. Dans la déclaration susmentionnée du juge ad hoc de l'Ukraine à la CIJ, le juriste français concluait à juste titre que : "on ne saurait reprocher au président Poutine de se référer volontiers à l’histoire de la Russie et parfois à la période de l’Empire. Je forme le vœu qu’il se souvienne de l’initiative du tsar Nicolas II convoquant à La Haye en 1899 la première conférence de la paix, pierre angulaire de l’édification d’un ordre mondial en vue de la paix et du règlement pacifique des différends". 

Nicolas Boeglin, Professeur de Droit International Public, Faculté de Droit, Université du Costa Rica (UCR)

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Note 1: On lit en effet dans un entretien sur cette ordonnance de la CIJ que :  "La « porte d’entrée » de l’Ukraine devant la Cour était néanmoins, s’agissant de la guerre en cours, étroite /.../ L’Ukraine n’avait donc d’autre choix que celui de s’appuyer sur le discours juridique de Vladimir Poutine – car, contrairement à une idée répandue, le président russe ne méprise pas le droit international et continue à l’invoquer : comme tout État, il en a besoin pour exister en tant que tel et éviter l’anarchie. Le « catalyseur » envisageable du différend soumis le 26 février 2022 était ainsi la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide de 1948, dont l’article IX prévoit une saisine de la Cour en cas de différend sur son interprétation, son application ou son exécution" : cf. MAUREL R., "Ukraine c. Fédération de Russie : la CIJ ordonne à la Russie de « suspendre immédiatement » ses opérations militaires en Ukraine", Dalloz Actualité, édition du 16/03/2022, texte intégral de l'entretien disponible ici.

Note 2 : Cf. MILANOVIC M., "ICJ Indicates Provisional Measures Against Russia, in a Near Total Win for Ukraine; Russia Expelled from the Council of Europe", EJIL-Talk, édition du 16/03/2022, texte disponible ici. 

Note 3 : Cf.  BOEGLIN N.,  "Ucrania / Rusia: la fuerza del derecho ante el derecho a la fuerza.  A propósito de la no comparecencia de Rusia ante la CIJ ", Derechointernacionalcr, édition du 7/03/2022, disponible ici et publié dans divers sites spécialisés et journaux numériques de langue espagnole. 

Note 4 : Il existe très peu de cas d'irrespect à une décision de la CIJ par un Etat et ils sont limités au cas spécifique des ordonnances concernant les mesures conservatoires de la CIJ : dans l'hémisphère américain, on dénombre le défi à l'autorité d'une décision de la CIJ ordonnée aux Etats-Unis dans l'affaire LaGrand (Allemagne contre Etats-Unis 2001), dans l'affaire Avena (Mexique contre Etats-Unis, 2004) et dans l'affaire Breard (Paraguay contre Etats-Unis, 1998). Dans ces trois cas, les États-Unis ont procédé à l'exécution de la peine maximale de ressortissants de l'Allemagne, du Mexique et du Paraguay malgré les mesures conservatoires ordonnées par la CIJ demandant une suspension immédiate de l'exécution de la peine capitale. Dans l'affaire LaGrand introduite par l'Allemagne, pour la première fois de son histoire, la CIJ a mis fin au débat doctrinal en consacrant sans équivoque le caractère obligatoire des mesures conservatoires : sur cette importante décision, cf. ABAD CASTELOS M., "Efectos jurídicos de las medidas provisionales adoptadas por el Tribunal Internacional de Justicia: el antes y después del asunto LaGrand (Sentencia de 27 de junio de 2001)", Volume 6, Anuario da Facultade de Direito da Universidade da Coruña, 2002, pp. 53-74. Texte intégral disponible ici ; BEN HAMMADI Y., "La question du caractère obligatoire des mesures conservatoires devant la Cour Internationale de Justice. L´arrêt LaGrand (Allemagne contre Etats-Unis) du 27 juin 2001", Volume 14, Revue Québécoise de Droit International, 2002, pp.53-81. Texte intégral disponible ici; et MATRINGE J., "L´arrêt de la Cour Internationale de Justice dans l´affaire LaGrand (Allemagne c. Etats-Unis d´Amérique) du 27 juin 2001", Volume 48, Annuaire Français de Droit International (2002), pp. 215-256. Texte intégral disponible ici. 

Note 5 : En effet, depuis décembre 2020, la CIJ a établi son propre mécanisme de contrôle du respect des mesures conservatoires qu'elle ordonne: cf.  PATARROYO P., "Monitoring provisional measures at the International Court of Justice: the recent amendment to the Internal Judicial Practice", EJIL-Talk, edition du 22/01/2021, texte disponible ici.

Note 6 : Comme on le sait, la CPI ne poursuit pas les États, mais les individus, compte tenu de la responsabilité pénale potentielle que peuvent encourir les hauts responsables à  titre individuel. Les images de civils fuyant les bombardements russes, le nombre croissant de morts civiles rapportées par l'Ukraine et les agences de l'ONU, la destruction des infrastructures de base en plein hiver, ont conduit le Bureau du Procureur de la Cour pénale internationale (CPI) le 28 février 2022 à ouvrir une enquête préliminaire (voir communiqué de presse). Le 1er mars, le Canada a annoncé qu'il lançait officiellement une demande à la CPI à cet égard avec d'autres États parties au Statut de Rome de 1998 (voir le communiqué de presse canadien) : le 2 mars, la CPI a annoncé qu'elle avait reçu une demande conjointe signée par 39 États, dont, en Amérique latine, la Colombie et le Costa Rica (voir communiqué officiel de la CPI). Le 9 mars, le Japon (voir lettre) a demandé à être ajouté à cette liste. Rappelons qu'en novembre 2016, la Russie a retiré sa signature du Statut de Rome, l'instrument international qui a créé la CPI : en analysant cette action unilatérale (inspirée d'une action très similaire prise par les États-Unis en 2002), nous avions souligné que : " L'annonce faite par les plus hautes autorités russes /.../ intervient 24 heures après la présentation du rapport annuel du Bureau du Procureur de la CPI sur les enquêtes préliminaires sous sa responsabilité /.../, dans lequel la situation des enquêtes en cours en Géorgie ainsi qu'en Ukraine est mentionnée / El anuncio hecho por las máximas autoridades rusas /.../ se da 24 horas después de la presentación del informe anual de la Fiscalía de la CPI sobre investigaciones preliminares a su cargo /.../, en el que se menciona la situación de las investigaciones en curso en Georgia así como en Ucrania" : cf. BOEGLIN N., Rusia anuncia que "retira" su firma del Estatuto de Roma que crea la CPI", Portal jurídico Ius360, edition du 1/12/2016, disponible ici.

Note 7 : En ce qui concerne l'affaire Nicaragua c. États-Unis, il convient de rappeler que les États-Unis, après que la CIJ se soit déclarée compétente pour connaître de l´affaire (voir les détails de l'affaire ainsi que l'arrêt de 1984 - texte complet - sur les exceptions préliminaires), ont choisi de ne plus se présenter à La Haye : cette décision américaine n'a eu aucune influence (et a encore moins impressionné les juges) et les actions militaires et paramilitaires des Etats-Unis contre le Nicaragua ont été fermement condamnées par la CIJ (voir l'arrêt de la CIJ - texte complet - sur le fond de juin 1986). En 1991, à la suite d'élections qui ont entraîné un changement d'orientation politique, le Nicaragua a choisi de retirer la demande de dommages-intérêts en suspens : il n'a jamais été possible d'ordonner aux Etats-Unis de verser une compensation quelconque au Nicaragua depuis La Haye (voir communiqué de la CIJ du 27/09/1991).