1° Une notion qui n’existe pas textuellement

La notion d’affaires courantes ne figure dans aucun texte normatif de la Cinquième République. En clair, rien n’est prévu ni dans la Constitution de 1958, ni dans une loi organique ou encore une loi ordinaire.

La seule référence textuelle se trouve dans les 106 articles qui composent la Constitution du 27 octobre 1946. Plus précisément, l’article 52 la Constitution de la défunte Quatrième République disposait :

« En cas de dissolution, le Cabinet, à l'exception du président du Conseil et du ministre de l'intérieur, reste en fonction pour expédier les affaires courantes.

Le président de la République désigne le président de l'Assemblée nationale comme président du Conseil. Celui-ci désigne le nouveau ministre de l'intérieur en accord avec le bureau de l'Assemblée nationale. Il désigne comme ministres d'Etat des membres des groupes non représentés au Gouvernement.

Les élections générales ont lieu vingt jours au moins, trente jours au plus après la dissolution.

L'Assemblée nationale se réunit de plein droit le troisième jeudi qui suit son élection. »

Sous la Quatrième République, l’expédition des affaires courantes reposait donc sur deux autorités nommées spécialement à cet effet : d’une part, le président du Conseil qui était pour la circonstance le président de l’Assemblée nationale et d’autre part, le nouveau ministre de l’Intérieur qui est désigné pour le nouveau Premier ministre. 

La note du 2 juillet 2024 établie par le secrétariat général du Gouvernement sur l’expédition des affaires courantes ne peut suppléer à cette absence de base textuelle dans notre droit positif constitutionnel. Elle n’a qu’une valeur interprétative et aucunement normative.

Contrairement à la Quatrième République, c’est l’ensemble des ministres, ministres délégués et secrétaires d’Etat qui sont concernés et doivent expédier les affaires courantes relevant de leur département ministériel, étant rappelé que le Premier ministre n’a pas de pouvoir hiérarchique sur les membres du Gouvernement qu’il dirige.

2° Une création totalement prétorienne

En réalité, la gestion des affaires courantes est une notion purement prétorienne.

Elle a été mentionnée à l’époque coloniale dans un contentieux algérien qu’il convient de rappeler le contexte qui amène le Conseil d’Etat à l’aborder. Pour rappel du contexte de l’époque, à la suite de la capitulation allemande et de l’effondrement du régime de Vichy, une ordonnance est prise le 9 août 1944 en vue de rétablir la légalité républicaine sur le territoire de la France continentale, en considérant comme nuls et non avenus tous les actes promulgués par le gouvernement de Philippe Pétain et de Pierre Laval qui débute avec la loi du 10 juillet 1940 votant les pleins pouvoirs constituants à Philippe Pétain pour se terminer le 9 août 1944 à la Libération de Paris. Pendant cette période troublée, un Gouvernement provisoire de la République française va être mis en place dès le 3 juin 1944 jusqu’au 27 octobre 1946, date d’entrée en vigueur de la Constitution de la Quatrième République. Ce gouvernement provisoire a connu cinq gouvernements dont le troisième dirigé Félix Gouin qui durera que 4 mois et 17 jours, soit du 26 janvier 1946, succédant au deuxième gouvernement de Charles Gaulle jusqu’au 12 juin 1946. La notion d’affaires courantes va naitre à l’occasion d’un décret publié après la démission du 11 juin 1946 du gouvernement Gouin.

En effet, un décret en date du 17 juin 1946, publié au Journal officiel le même jour, entend appliquer à l'Algérie la loi du 11 mai 1946 portant transfert et dévolution des biens et éléments d'actif d'entreprises de presse et d'information, pris en exécution de l'article 43 de ladite loi, aux termes duquel " un décret pris sur la proposition du ministre chargé de l'information et du ministre de l'intérieur fixera les conditions dans lesquelles les dispositions de la présente loi seront rendues applicables à l'Algérie ".

Saisi de la légalité de ce décret et devant se prononcer sur sa nature, le Conseil d’Etat va dans un arrêt rendu le 4 avril 1952 en Assemblée jugé « qu'en raison de son objet même, et à défaut d'urgence, cet acte réglementaire qui devait, non pas appliquer simplement mais transposer en Algérie, compte tenu des circonstances locales, le système de la loi du 11 mai 1946, et fixer les règles de droit applicables aux actes individuels de transfert à intervenir ultérieurement, ne peut être regardé comme une affaire courante, si extensive que puisse être cette notion dans l'intérêt de la continuité nécessaire des services publics ; » et annulé en conséquence le décret litigieux du 17 juin 1946 (Conseil d’Etat, Assemblée, 4 avril 1952, Syndicat régional des quotidiens d’Algérie, n° 86015).

Le Juge du Palais Royal a eu l’occasion en 2005 d’appliquer cette notion d’affaires courantes au gouvernement de la Polynésie française qui est l’une des collectivités territoriales de la République disposant de la plus large autonomie de gestion. 

En l’espèce, le président de la Polynésie française a saisi le président de la République de deux demandes formées respectivement les 6 et 12 octobre 2004 tendant à ce que celui-ci prononce la dissolution de l'assemblée de la Polynésie française par application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 157 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française. Ces demandes vont être rejetées respectivement par deux décisions des 7 et 14 octobre 2004 par la ministre de l’Outre-mer.

Saisi pour l’annulation de ces deux décisions de refus, le Conseil d’Etat a motivé son rejet s’agissant particulièrement de la décision de refus ministériel du 14 octobre 2004 par un considérant mettant en exergue la notion des affaires courantes : « Considérant qu'à la date du 12 octobre 2004 à laquelle le président de la Polynésie française a saisi le Président de la République d'une seconde demande de dissolution de l'assemblée de cette collectivité, une motion de censure avait mis fin aux fonctions du gouvernement de la Polynésie française dont la compétence se trouvait ainsi limitée à l'expédition des affaires courantes ; que ce gouvernement n'était donc pas compétent à cette date pour solliciter du Président de la République la dissolution de l'assemblée de la Polynésie française ; que dès lors, la ministre de l'outre-mer était tenue de rejeter cette demande ; qu'en conséquence, les moyens articulés par M. X... contre cette décision sont inopérants ; » (Conseil d’Etat, 4 février 2005, Oscar X., n° 273727).

3° La date de déclenchement des affaires courantes

C’est la remise de la démission par le Premier ministre et acceptée par le président de la République qui déclenche cette période dite de gestion des affaires courantes. En effet, il faut savoir que tant que le chef de l’Etat n’a pas accepté la démission de son chef de gouvernement, ce dernier ne peut pas être considéré comme juridiquement démissionnaire. De plus, la Constitution de 1958, ni aucun texte ne fait obligation au président de nommer dans un délai donné un nouveau Premier ministre avec un gouvernement pour mettre fin à cette période transitoire où doit s’expédier seulement les affaires courantes. 

Attention, ce n’est pas la nomination d’un nouveau Premier ministre qui met fin à cette période transitoire mais bien la constitution d’un nouveau gouvernement.

Le tableau ci-dessous montre de manière détaillée pour chaque gouvernement de la Cinquième République la période transitoire des affaires courantes entre la démission du Premier ministre sortant et la composition du Gouvernement entrant qui succède au sortant. 

4° La durée de la période des affaires courantes

Aucun texte ne fixe la période maximale d’expédition des affaires courantes.

Cependant, le principe de réalité impose qu’elle ne puisse durer dans le temps dans la mesure où des mesures ne peuvent être prises que par un Gouvernement pleinement en exercice et disposant d’un pouvoir décisionnel.

En conséquence, une telle situation ne pourrait pas perdurer au-delà d’une certaine période sans aboutir à des blocages de nature constitutionnelle, à la crédibilité des Institutions de la République et également à un risque majeur touchant à la validité et à la sécurité juridique des actes pris.

5° Les actes pouvant être pris durant la période dite des affaires courantes

La notion de gestion des affaires englobe deux catégories d’actes : d’une part, ceux qui relèvent de l’ordinaire du fonctionnement des services de l’Etat visant à assurer la continuité des services publics et d’autre part, ceux qui répondent à une urgence particulière qu’il convient de traiter sans délai. 

Par principe, la notion de gestion des affaires courantes empêche les gouvernants sortants d’obérer notamment sur le plan financier la capacité d’intervention des futurs gouvernants. Cependant, il peut arriver qu’une affaire urgente exige l’adoption d’une décision immédiate et impérieuse sans laquelle la situation à régler compromettrait un droit ou une obligation de l’Etat. L’urgence impérieuse, qui doit être strictement justifiée, est le critère qui permet d’aller au-delà la simple expédition des affaires courantes. C’est pour cela que l’absence de constitution d’un Gouvernement de plein exercice pendant une période longue ouvre inévitablement une période d’insécurité juridique concernant les actes pris par les ministres sortants. En effet, les actes pris par les ministres démissionnaires peuvent faire l’objet d’une contestation sur leur nature ou encore sur l’urgence dont ils se prévalent : l’acte pris relevait-il réellement des affaires courantes ? L’acte fondé sur l’urgence relevait-il d’une urgence réellement impérieuse ?

En résumé, les mesures individuelles relèvent des affaires urgentes pour autant qu’elles ne sont pas de nature sensible. Les mesures règlementaires sont à exclure sauf lorsqu’elles ne présentent qu’une nature exécutive.

Nous avons établi ci-dessous un tableau mentionnant, à partir d’exemples non exhaustifs, quelques actes qui ont été analysés ou jugés par le Conseil d’Etat comme pouvant relever des affaires courantes. Les actes qui n’ont pas été considérés comme relevant des affaires courantes figurent en rouge dans le tableau.

L’absence de Gouvernement engagé et décisionnel est de nature à poser à terme de sérieux problèmes de fonctionnement de l’Etat. En effet, sans un Premier ministre nommé et un Gouvernement dirigé, le Parlement ne peut fonctionner de manière efficiente. En effet, à titre d’exemple, c’est notamment le Premier ministre de plein exercice qui peut demander au président de la République de convoquer le Parlement en session extraordinaire en application de l’article 29, alinéa 1 et 3, de la Constitution. C’est encore lui qui également peut interrompre la navette parlementaire entre les deux chambres et convoquer la commission mixte paritaire en application de l’article 45, alinéa 2, de la Constitution (Confer notre article pour plus d’informations « Président/Premier ministre : qui décide de quoi ? »).

Il y a donc urgence à trouver un épilogue à l’expédition des affaires courantes actuelle, celle-ci n’étant qu’un pis-aller qui n’a pas vocation à assurer la gestion de l’Etat dans la durée.

Patrick Lingibé, avocat fondateur du cabinet d'avocats Jurisguyane
Ancien vice-président de la Conférence des bâtonniers de France,
Membre du Conseil national de l’aide juridique
Membre élu du Conseil national des barreaux (président du groupe de travail droit public et droit constitutionnel au sein de la commission Textes)