La proposition de loi Carayon relative au secret des affaires mérite les commentaires élogieux qu'elle reçoit, à une réserve près. En effet, si la création d'un délit de violation du secret des affaires peut combler une lacune de notre droit, la réforme telle qu'envisagée de la loi du 26 juillet 1968 (modifiée en 1980) dite "loi de blocage" ne constitue pas une avancée juridique pour les entreprises françaises, bien au contraire.

La loi de blocage interdit actuellement, sous réserve des traités ou accords internationaux, la communication d'éléments d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique destinés à servir de preuves dans le cadre de procédures judiciaires ou administratives à l'étranger et ce sous peine de sanctions pénales. Elle impose donc aux entreprises françaises le principe d'une interdiction générale et objective de communiquer à l'étranger leurs documents et informations économiques en dehors des procédures prévues par les traités internationaux.

Le projet de loi Carayon rompt avec ce principe en insérant désormais un élément d'appréciation subjective. En effet, le texte proposé restreint cette interdiction aux documents et informations considérés par l'entreprise comme étant de nature "à compromettre gravement [ses] intérêts". Le texte proposé imposerait donc aux entreprises françaises souhaitant limiter une communication d'information à l'étranger d'apporter la démonstration devant les autorités étrangères requérantes que la divulgation des informations requises compromettrait gravement leurs intérêts.

Or, comment le faire en pratique sans risquer de devoir montrer les documents et renseignements concernés et expliquer au juge les conséquences de leur divulgation? Il faudrait donc divulguer pour démontrer qu'il ne faut pas divulguer. Ce serait un mécanisme pour le moins paradoxal et peu protecteur.

Le mécanisme souhaitable ne doit pas soumettre à l'accord de l'autorité requérante ou du juge étranger l'appréciation du caractère licite ou non au regard du droit français de la production des documents ou renseignements. Pour être efficace, l'interdiction posée par la loi française doit être un postulat et non pas un élément de discussion dans le cadre de la procédure étrangère en cours.

D'aucuns ont pu dire que la loi de blocage actuelle, de par son caractère très général et le fait qu'elle ait donné lieu à une jurisprudence très limitée, n'était ni applicable, ni appliquée. Un tel regard est cependant biaisé car l'absence de contentieux visible ne signifie pas que cette loi est tombée en désuétude. Au contraire, cette loi fonctionne en pratique et est souvent prise en compte et respectée à l'étranger, notamment par les autorités régulatrices américaines.

La préservation du patrimoine économique, commercial, industriel, financier, scientifique, technique et stratégique des entreprises françaises requiert de maintenir un degré de protection au moins équivalent à celui existant aujourd'hui.