La lecture du Rapport Gauvain provoque nécessairement une pointe de satisfaction à tout avocat ayant constaté les excès commis par les autorités étrangères dans le cadre d'enquêtes dites internes, initiées sous leur pression par des entreprises françaises.

Monsieur Gauvain dénonce en effet des enquêtes échappant à tout contrôle du juge, rythmées par la pression qu'exercent ces autorités étrangères afin d'obtenir de la part de l'entreprise tout à la fois un maximum d'éléments pour construire un dossier contre elle et la dénonciation des personnes physiques responsables au sein de l'entreprise.

À titre de rappel, le terme d’enquête interne est utilisé pour désigner l'investigation mise en place au sein d'une structure sur des faits précis. L’entreprise procède alors à la collecte de documents ainsi qu'à l’audition de ses employés et dirigeants. Ces enquêtes sont fréquemment mises en place à la demande d’une autorité étrangère - américaine dans l'écrasante majorité des cas - qui souhaite, par ce moyen, enquêter sur l’éventuelle violation d’une loi étrangère. Au vu des éléments récoltés et transmis par l'entreprise elle-même, l'autorité entre en négociation avec celle-ci pour conclure un accord en vue du paiement, par l'entreprise, d'une amende souvent considérable.

Les mesures proposées par le Rapport (essentiellement la protection des avis juridiques internes des entreprises et le renforcement de la loi n°68-678 du 26 juillet 1968, dite Loi de blocage) paraissent cependant insuffisantes pour mettre fin à ce "processus de "négociation" de façade". Surtout, elles ne permettent pas d'assurer la garantie des droits de la défense pour les employés et dirigeants victimes de ces enquêtes.

Des mesures insuffisantes pour contrer les enquêtes extraterritoriales étrangères

Concernant la protection des avis juridiques internes, il semble que, si la question de l'avocat en entreprise est essentielle, l'incidence qu'un tel statut pourrait avoir sur les enquêtes extraterritoriales est finalement plutôt limitée.

Premièrement parce qu'un tel statut ne permettrait de protéger qu'une minorité de documents dans la masse des éléments transmis aux autorités étrangères. En effet, les éléments à charge récoltés par les autorités sont souvent des courriers électroniques de salariés et dirigeants témoignant d'une pratique potentiellement illégale, des transcriptions de conversations téléphoniques ou encore des déclarations formulées à l'occasion d'auditions. Or, la nouvelle protection envisagée ne s'étendrait qu'aux avis juridiques éventuellement émis sur le sujet au sein de l'entreprise concernée par l'enquête.

Deuxièmement parce que le secret professionnel peut toujours être levé par le client (donc, en l'espèce, par l'entreprise qui met en place une enquête interne) : un document soumis au secret professionnel restera donc susceptible d'être transmis aux autorités étrangères par l'entreprise dans le but de montrer sa volonté de coopérer.

Troisièmement enfin parce qu'en pratique, certains cabinets d'avocats accompagnant les entreprises appliquent d'ores et déjà les règles américaines du legal privilege, et tentent de faire barrage à la transmission de documents élaborés par les juristes d'entreprise.

D'ailleurs, d'autres pays Européens, comme l'Allemagne, qui ont consacré de longue date la protection des avis juridiques en entreprise, sont tout autant victimes de ces enquêtes extraterritoriales - Deutsche Bank, à titre d'exemple, a écopé de 7,2 milliards de dollars en 2017 dans le cadre d'un accord conclu avec les autorités américaines.

De même, s'il est souhaitable de redonner une crédibilité à la Loi de blocage (qui interdit la transmission de documents à des autorités publiques étrangères hors du circuit prévu par les traités d'entraide judiciaire), le renforcement de celle-ci paraît également insuffisant pour lutter contre les enquêtes extraterritoriales.
Car la Loi de blocage permet(trait) au mieux de retarder et de filtrer quelque peu la transmission de documents aux autorités étrangères. Confrontées à un refus justifié de transmettre des documents, ces autorités pourront en effet toujours formuler une demande de communication de documents par la voie diplomatique, autorisée par la loi - ce qu'elles font d'ailleurs fréquemment en fin d'enquête, lorsqu'elles ont eu connaissance, à travers l'entreprise, des documents susceptibles de les intéresser.

Cette mesure semble également impliquer qu'il faille, pour donner l'exemple et démontrer l'efficacité retrouvée de la Loi de blocage, condamner une ou plusieurs entreprises ayant transmis des documents aux autorités étrangères - ce qui pourrait donc revenir à faire condamner, par les tribunaux français, les entreprises "victimes" des enquêtes extraterritoriales que le Rapport vise précisément à protéger.

La nécessité d'encadrer les enquêtes internes

À défaut de mettre fin à ces pratiques, il conviendrait peut être dans un premier temps de les encadrer. À ce jour, les enquêtes internes se déroulent hors de tout cadre juridique et peuvent porter une atteinte grave aux intérêts et droits des salariés et dirigeants des entreprises.

En effet, l’objet de toute enquête interne est l’identification de la personne physique à l’origine de la faute¹. À l'issue de l'enquête, cette personne peut donc être renvoyée devant les juridictions pénales des autorités étrangères pour y être jugée, sans avoir bénéficié des droits fondamentaux de la défense au cours de l'enquête.

Le Conseil de l’Ordre des avocats de Paris a bien émis, le 13 septembre 2016, des recommandations déontologiques pour encadrer l’activité de l’avocat chargé d’une enquête interne. Cependant, ces recommandations sont adressées aux avocats et ne constituent pas un ensemble de droits pour les personnes entendues. Elles n'ont par ailleurs aucune valeur contraignante.

Il serait pourtant essentiel de garantir aux personnes visées par les enquêtes internes a minima les droits suivants :

• Accès au dossier pénal

Au cours d’une enquête interne, les personnes entendues n’ont généralement pas accès au dossier d’enquête et ne sont ainsi pas mises en mesure de préparer pleinement leur défense. La difficulté se pose en particulier lorsque plusieurs personnes sont mises en cause, chacune d’entre elles ayant connaissance, en général, des seuls documents les concernant directement.

• Établissement d'un procès-verbal d'audition

Il est rare qu'un procès-verbal soit rédigé pendant les auditions des salariés et dirigeants. Seul un compte-rendu de l'entretien est, généralement, transmis à la personne auditionnée, ce compte-rendu étant souvent un résumé - nécessairement subjectif - des notes prises durant l’audition par l’avocat de l’entreprise ayant interrogé le salarié ou dirigeant. En l'absence de véritable procès-verbal d'audition, il devient alors particulièrement difficile de contester les déclarations utilisées par les autorités.

• Droit à un avocat

Le droit à un avocat n’étant garanti par aucun texte de loi pour les personnes entendues dans le cadre d’une enquête interne, celles-ci peuvent en théorie être auditionnées sans être assistées.

De plus, une confusion peut apparaître lorsqu’un individu, qui a eu l’habitude d’interagir avec l’avocat de l’entreprise, est entendu par ce même avocat, mais en sa qualité d'"enquêteur". Pour clarifier la situation, la jurisprudence américaine est à l’origine de la création du Upjohn Warning, notification par laquelle l’avocat de l’entreprise indique à la personne interrogée qu’il n’est pas son avocat. Si cette notification intervient souvent dans le cadre d'enquêtes pilotées par les autorités américaines, aucun texte législatif français ne l'impose.

• Droit à un interprète

Les auditions sont souvent réalisées en anglais. Si, la plupart du temps, les dirigeants et salariés acceptant de répondre à des interrogations en anglais s’expriment sans problème particulier dans cette langue, ils ne mesurent pas nécessairement la portée exacte des expressions étrangères qu’ils utilisent. Assurément, leurs interlocuteurs ne saisissent pas non plus certaines subtilités françaises que les personnes interrogées peuvent exprimer. Des erreurs de traduction ou d'interprétation ne manquent pas d'apparaître et sont, une nouvelle fois, difficiles à rétablir ou contester.

Il est urgent, en conséquence, d’appeler à la création d’un statut légal à part entière des personnes visées par les enquêtes internes qui, seul, permettrait d'assurer le respect de leurs droits fondamentaux.

Dorothée Hever, Avocate

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NOTE

1. Aux États-Unis, cette identification est même une condition de la coopération entre les entreprises et les autorités américaines : le rapport américain intitulé Yates Memorandum, publié le 9 septembre 2015 par le Department of Justice américain (DOJ), prévoit notamment que les entreprises peuvent être éligibles à conclure une transaction judiciaire avec le DOJ uniquement dans la mesure où elles permettent d’identifier les individus ayant contribué aux faits reprochés à l’entreprise