Par deux arrêts du mois de juin 2019 concernant les services SkypeOut1 et Gmail2, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a été amenée à interpréter la notion de « service de communications électroniques » au sens de la Directive cadre 2002/21/CE du 7 mars 20023.
C’est à l’occasion d’un litige devant le régulateur belge des télécoms, l’IBPT, que la première affaire s’est nouée, concernant SkypeOut. Fonctionnalité de Skype Communications, il s’agit d’un service payant disponible sur Internet permettant à son utilisateur d’appeler, à partir d’un terminal connecté à Internet (ordinateur, tablette, etc.), un numéro fixe ou mobile d’un plan national de numérotation à l’aide de la technique dite « Voix sur IP » (VoIP4). Son fonctionnement nécessite techniquement,d’une part,la communication des signaux entre Internet et le réseau téléphonique public commuté (RTPC) via une connexion à Internet fournie par un fournisseur d’accès à Internet (FAI) et, d’autre part, la communication des signaux du RTPC jusqu’au terminal appelé, par l’intervention de fournisseurs de services de télécommunications autorisés à transmettre et à terminer des appels, avec lesquels Skype Communications avait conclu des accords d’interconnexion.
Considérant que ce service consistait en un service de communications électroniques, l’IBPT avait mis en demeure Skype Communication de déclarer son activité, comme l’y oblige la loi belge, et, faute de notification, sanctionné l’opérateur à hauteur de plus de 200.000 euros. C’est dans ce contexte que la juridiction belge, saisie du litige relative à la sanction infligée à Skype, a été amenée à poser à la CJUE une question préjudicielle relative à l’interprétation de l’article 2.c) de la Directive cadre, lequel défini le service de communications électroniques comme « le service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques5 ».
Prenant en compte le fait que SkypeOut propose son service VoIP en Belgique contre rémunération, que ce service requiert l’intervention de fournisseurs de services de télécommunications qu’elle rémunère sous la forme de tarifs de terminaison d’appel fixe, la Cour considère qu’il y a bien « transmission de signaux » vocaux et que Skype assume la responsabilité envers les utilisateurs de la transmission de ces signaux sur le RTPC. La Cour en conclut donc qu’il s’agit bien d’un service de communications électroniques, au sens de la directive cadre.
Gmail, quant à lui, est un service exploité par Google, fonctionnant à l’aide d’Internet, permettant à ses utilisateurs d’envoyer et de recevoir des courriers électroniques et des données sur Internet.Considérant qu’il s’agissait d’un service de communications électroniques, c’est le régulateur allemand des télécoms (le BNtezA) qui a cette fois enjoint à Google de se déclarer auprès de lui. Google ayant contesté cette qualification devant les juridictions Allemandes, ces dernières ont été amenées à poser à la CJUE une question préjudicielle relative à l’interprétation de l’article 2.c) précité de la Directive cadre.
Sans revenir en détail sur les l’analyse technique du service proposé par Gmail, on retiendra que la qualification de service de communications électroniques est en l’espèce écartée bien qu’il soit reconnu par la Cour que Gmail réalise une transmission de signaux.
Pour que cette qualité soit retenue, il est en effet nécessaire que le service fourni consiste « entièrement ou principalement » en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques, ce qui n’était manifestement pas le cas en l’espèce. Des éléments tels que l’intervention active dans les opérations d’envoi et de réception des messages en attribuant les adresses IP des équipements terminaux correspondants aux adresses de courrier électronique, ou encore le découpage des messages en paquets de données et leur introduction ou réception dans l’internet ouvert en vue de leur acheminent vers leurs destinataires, ne suffisent pas à caractériser, selon la Cour,cette activité d’entière ou principale à la transmission de signaux. En outre, en l’absence d’éléments de nature à établir la responsabilité de Google à l’égard des titulaires d’un compte Gmail dans la transmission de signaux, aucun service de communication électronique ne saurait être qualifié.
Ces deux arrêts ont été rendus peu de temps après l’adoption de la directive du 11 décembre 2018 établissant le Code des communications électroniques européen , qui remanie la notion de service de communications électroniques pour y inclure les services dits de « contournement » ou services « over the top » (OTT) que sont Skype, WhatsApp ou encore Facebook Messenger. Le nouveau Code, qui devra faire l’objet d’une transposition d’ici le 21 décembre 2020, inclut en effet désormais dans la notion de service de communications électroniques les services d’accès à Internet et les « services de communications interpersonnelles » définis comme permettant « l’échange interpersonnel et interactifs direct d’informations via des réseaux de communications électroniques entre un nombre fini de personnes », c’est-à-dire, entre autre, les opérateurs OTT. Or, et c’était là tout l’enjeu des litiges relatifs à SkypeOut et Gmail, les OTT sont désormais soumis à un certain nombre d’obligations, telles que des obligations relatives à la sécurité des réseaux (articles 40 et 41 du Code) ou des obligations d’interopérabilité pour assurer la connectivité de bout en bout (article 61.2c du Code). Si le nouveau Code n’aligne pas entièrement le régime des OTT avec celui des opérateurs traditionnels de communications électroniques, le fossé se comble. Les OTT devront désormais compter avec le respect de nouvelles obligations dont ils estimaient jusqu’alors ne pas avoir la charge.
Marie-Louise Hyvernaud, avocate et Cecile Trautmann, juriste, FIDAL
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NOTES
1. CJUE, Aff. C 142/18, 5 juin 2019, Skype Communications Sàrl c. Institut belge des services postaux et des télécommunications (IBPT)
2. CJUE, Aff. C-193/18, 13 juin 2019, Google LLC c. Bundesrepublik Deutschland
3.Pour rappel, la directive-cadre est l’une des cinq directives du « paquet télécom »,qui organise le cadre règlementaire du marché des télécommunications dans l’Union européenne. Il s’agit de la Directive 2002/20/20 dite « autorisation » ; Directive 2002/19/CE dite « accès » ; Directive 2002/22/CE dite « service universel » ; Directive 2002/58/CE dite « vie privée et communications électroniques » ; Directive 2002/21/CE dite « cadre »
4. VoIP : Voice over Internet Protocol
5. Directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen.
