Le grand tohu-bohu de la réforme du secret professionnel ?

En mai 2021, un amendement avait été voté à l’unanimité par les députés dans le projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire afin de prévoir une extension du secret professionnel aux activités de conseil de l’avocat.

Cependant, le 15 septembre 2021, la commission des lois du Sénat a voté un nouvel amendement ajoutant à l’article 3 un alinéa qui vise à supprimer le secret professionnel de l’avocat en matière de conseil dans le cadre des enquêtes pour la répression des délits de fraude fiscale, de corruption, de trafic d’influence et de blanchiment de ces délits. Cet amendement passe sous silence les exigences de la CEDH rendant notamment l’amendement proposé partiellement non conforme aux engagements internationaux de la France !

Les raisons de l’insaisissabilité des correspondances entre l’avocat et son client

Les systèmes juridiques actuels sont devenus d’une telle complexité que la fiction juridique du « nul n’est censé ignorer la loi » est devenue totalement irréaliste.

Le pendant de cette fiction devrait être « nul n’est censé connaitre les échanges entre un justiciable et son avocat » car le recours à un avocat est devenu absolument nécessaire en raison de la complexification du droit.

Les fondements du secret professionnel en droit français et droit international

L’article 66-5 de la loi n°1971-1130 du 31 décembre 1971 consacre ce principe « en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense ».

L’article 2-1 du règlement intérieur national (RIN) de la profession d’avocat dispose que le secret professionnel de l’avocat « est d’ordre public. Il est général, absolu et illimité dans le temps ».

A cela s’ajoutent de nombreux fondements internationaux (CJUE, CEDH…), ce qui montre l’importance de ce principe dans les sociétés démocratiques.

Les exceptions légales au secret professionnel 

L’article 226-14 du Code pénal dispose que la sanction pénale pour révélation d’une information à caractère secret « n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret », ce qui vise notamment les cas où la responsabilité de l’avocat est susceptible d’être engagée.

Les exceptions jurisprudentielles au secret professionnel : l’exclusion des activités de conseils du secret professionnel

La principale atteinte au secret professionnel réside dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation qui a exclu les activités de conseil de son champ d’application (Cass. Crim. 22 mars 2016, n°15-83.205).

C’est finalement l’entorse la plus magistrale puisque la Cour de cassation a, par cette décision, réduit le secret professionnel aux activités contentieuses et non de conseil.

Les conséquences en matière d’investigation

La Cour de cassation a ainsi rendu possible le fait d’utiliser les perquisitions et écoutes judiciaires afin d’obtenir des informations, notamment des correspondances d’avocats agissant en matière conseil, comme preuve d’une infraction pénale.

Cette jurisprudence est un tremblement de terre et semble contraire à la jurisprudence de la CEDH.

En effet, selon la CEDH, ces mesures doivent être prévues par la loi et encadrées de manière précise, nécessaires afin d’assurer la défense de l’ordre et la sûreté publique (CEDH, 25 mars 1998, Req. 23224/94, Kopp c/ Suisse) et soumises à un « contrôle efficace » auprès d’un tiers. 

En matière de perquisition, si une perquisition pénale vise un cabinet d’avocat, le Bâtonnier doit en être informé (art. 56-1 CPP) et il bénéficie d’un pouvoir réel d’opposition et d’un recours devant le juge des libertés et de la détention (JLD).

De la même manière, pour les visites domiciliaires réalisées au visa de l’article L.16 B Livre des Procédures Fiscales, les justiciables bénéficient d’un recours devant le Premier président de la Cour d’appel.

En revanche, la situation est beaucoup plus insatisfaisante en matière d’écoutes téléphoniques. Ainsi, au stade de l’instruction, la décision est prise par le juge d’instruction, sans recours possible ! Les écoutes sont possibles pour toute infraction punie d’une peine supérieure ou égale à trois ans d’emprisonnement (art. 100 du CPP). Or, ce seuil de trois ans est relativement faible, ce qui permet une forme de banalisation des écoutes téléphoniques.

Lors d’une enquête sous l’autorité du Procureur de la République, les écoutes ne peuvent être mises en place qu’en matière de délinquance et criminalité organisée sur autorisation du JLD (art. 706-95 du CPP) pour une durée d’un mois renouvelable une fois.

Lorsqu’une écoute est réalisée sur une ligne concernant un avocat, le magistrat doit en informer le Bâtonnier mais celui-ci n’a aucun pouvoir d’opposition. Il serait donc souhaitable qu’un dispositif analogue à celui en vigueur en matière de perquisition soit mis en place avec un recours possible devant le JLD ou le Premier Président de la Cour d’Appel.

Une réforme controversée

L’amendement voté en mai aurait pu permettre de remettre enfin un peu d’ordre dans ce maquis législatif bien éloigné des engagements internationaux pris par la France.

La sanctuarisation du secret professionnel aux activités de conseil est une condition fondamentale du respect des droits de la défense et de l’état de droit !

Il est donc à espérer que ce nouvel amendement voté le 15 septembre dernier soit modifié lors de la nouvelle séquence qui se tiendra au Sénat le 28 septembre prochain.

Plus sérieusement, dès lors que deux questions préjudicielles ont été posées par le CE le 25 juin 2021 pour la transposition de la directive DAC6 sur les montages fiscaux agressifs, il serait souhaitable que le CE adresse une demande d’avis consultatif à la CJUE (protocole n°16 de la CEDH).

Jacques-Henry de Bourmont associé au pôle droit fiscal de Jeantet et Hortense Béthune, avocate en droit pénal des affaires de Jeantet