Une décision récente de la Cour de cassation nous rappelle que les donations réalisées sous le bénéfice d’un Pacte Dutreil sont examinées attentivement par les services fiscaux, qui n’hésitent pas à remettre en cause l’allègement fiscal si ses conditions d’application ne sont pas toutes réunies.

Un Pacte Dutreil est un engagement de conservation des titres d’une société, en contrepartie duquel leur transmission à titre gratuit – par donation ou succession – bénéficie d’une exonération partielle pour le calcul des droits de donation / succession[1].

Extrêmement efficace, le Dutreil facilite les transmissions familiales d’entreprises en réduisant fortement la fiscalité de la transmission : abattement de 75% de la valeur de la société transmise pour le calcul des droits, et réduction de 50% du montant des droits en cas de donation de titres en pleine-propriété sous réserve de l’âge du donateur.

Selon l’exemple qui suit, un dirigeant transmet 30% de sa société à son enfant unique : cette donation génère des droits de donation – qui peuvent être pris en charge par le donateur sans que cela ne constitue en soi une donation – de l’ordre de 1% de la valeur transmise avec un Pacte Dutreil, contre 18% sans exonération Dutreil :

Toutefois, ses conditions d’application sont nombreuses[2], et appréciées de façon stricte, notamment :

• le Pacte est conclu sur les titres d’une société opérationnelle (ou d’une société holding animatrice),
• faisant l’objet d’un engagement collectif ou unilatéral de conservation de 2 ans,
• suivi d’un engagement individuel de conservation de 4 ans.
• Le volume des titres doit représenter au moins 34% des droits de vote et 17% des droits financiers d’une société non-cotée ;
• Au moins un des signataires est dirigeant de la société ;
• etc.

Lorsque le donateur détient plus de 34% du capital d’une société qu’il dirige depuis plus de 2 ans, il peut transmettre ses titres par donation sans signer au préalable d’engagement de conservation : le Pacte Dutreil est alors « réputé acquis ».

Dans ce cas, une condition complémentaire doit être respectée : il est impératif qu’au moins l’un des bénéficiaires de la donation exerce son activité principale, dans une société de personnes, ou une fonction de direction effective dans la société (Gérant, Président, Directeur général, Président du conseil de surveillance ou membre du directoire).

Et ce pendant une durée minimale de 3 ans à compter de la transmission.

C’est ce que vient de rappeler la Chambre commerciale de la Cour de cassation, par une décision du 24 janvier 2024[3].

Si le donateur peut continuer à diriger la société, il doit alors s’agir d’une codirection avec l’un des donataires. Cette précision, bienvenue, vient contredire la doctrine administrative, qui, pendant quelques mois[4], avait exclu le donateur de toute fonction de direction :

« L'exonération partielle ne trouve donc notamment pas à s'appliquer en cas d'engagement réputé acquis lorsque le donateur continue d'exercer son activité professionnelle principale ou la fonction de direction dans la société après la transmission. »

Après modification, la doctrine prévoit désormais :

« En cas d’engagement réputé acquis, l’un des héritiers, donataires ou légataires doit exercer une fonction de direction afin de remplir les exigences du d de l’article 787 B du CGI. Néanmoins, cela n’exclut pas qu’un autre associé, y compris le donateur, exerce également une autre fonction de direction. »

Dans le cas examiné par la Cour, le donateur avait transmis les titres de sa société, dans laquelle il continuait à exercer une fonction de direction. Postérieurement à la donation, un des donataires avait été nommé membre du directoire et directeur général de la société. Toutefois, il avait démissionné de ses fonctions 2 ans et demi après la donation.

Au cas présent, une autre donataire était vice-présidente du Conseil de surveillance. Or si la présidence du Conseil de surveillance est bien une fonction de direction éligible, il n’en est rien de celle de vice-président. Il en résulte qu’aucun des donataires n’exerçait une fonction de direction au terme du délai de 3 ans suivant la donation.

Cette décision récente nous rappelle l’importance de respecter les conditions d’application du Pacte Dutreil, tant lors de sa conclusion (ou de sa mise en œuvre dans le cadre d’un Dutreil réputé acquis), que postérieurement.

Conditions appréciées d’autant plus strictement que l’avantage fiscal octroyé est conséquent.

Sophie de Marne, avocate en fiscalité au sein du cabinet Oratio Avocats

_______________________

 NOTES

[1] Article 787 B du Code général des impôts

[2] La Loi Pacte de 2019 a assoupli un certain nombre de conditions : ouverture aux sociétés unipersonnelles, réduction des seuils minimaux, simplification des obligations déclaratives, simplification de l’apport des titres transmis, etc.

[3] Cass. Com. 24 janvier 2024 n°22-10413

[4] Projet de BofipBOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 publié le 6 avril 2021, modifié le 21 décembre 2021